“LA FALTA DE ARMONIZACIÓN LEGAL EN UNA TÉCNICA ESPECIAL DE INVESTIGACIÓN”

Por Antonio Eliseo López Acevedo

Preámbulo

De forma inicial, se puede referir que el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a la letra refiere, lo siguiente:

“La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. …”

Por lo que el Ejecutivo Federal podrá, con la aprobación del Senado en cada caso, reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, lo que denota que la seguridad pública es una función exclusiva del Estado, que está a cargo de la Federación, de las entidades federativas y de los Municipios, cuyo fin consiste en salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir de manera fehaciente a la generación y preservación del orden público y de la paz social, de conformidad con lo previsto en esta Constitución y las leyes en la materia, por lo tanto la factura de la seguridad pública comprende tanto a la prevención, como investigación y persecución de los delitos, así como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos de la ley, en las respectivas competencias que la propia Constitución señala; de igual forma se debe recordar que la actuación de las instituciones de seguridad pública, se regirán por los principios de legalidad, objetividad, eficiencia, profesionalismo, honradez, respeto y difusión de los Derechos Humanos reconocidos en esta Constitución.1

Continúa refiriendo que las instituciones de seguridad pública, incluyendo la Guardia Nacional, serán de carácter civil, disciplinado y profesional, por lo que el Ministerio Público y las instituciones policiales de los tres órdenes de gobierno deberán coordinarse entre sí, para cumplir los fines de la seguridad pública y conformarán el Sistema Nacional de Seguridad Pública, que estará sujeto a las bases mínimas respecto a la regulación de la selección, ingreso, formación, permanencia, evaluación, reconocimiento y certificación de los integrantes de las instituciones de seguridad pública. La operación y desarrollo de estas acciones será competencia de la Federación, las entidades federativas y los Municipios en el ámbito de sus respectivas atribuciones.2

La Federación contará con una institución policial de carácter civil denominada Guardia Nacional, cuyos fines son la coordinación y colaboración con las entidades federativas y Municipios, así como la salvaguarda de los bienes y recursos de la Nación, por lo que la ley determinará la estructura orgánica y su dirección, la que estará adscrita a la secretaría del ramo de seguridad pública, que formulará la Estrategia Nacional de Seguridad Pública, los respectivos programas, políticas y acciones.

La toma de debidas medidas acordes con la peligrosidad de las organizaciones criminales en México

Actualmente en México, existe una profusa problemática, que se caracteriza por una terrible aversión y un temor a los daños3 que están íntimamente vinculados con la comisión de los delitos relacionados con la delincuencia organizada, así como el posible impacto mediático que producen a la sociedad, en la producción, la distribución y venta de enervantes, por lo que acorde con este sentido y conforme a este requerimiento social, es que el sistema penal actual debe tener una reestructuración firme, a efecto de dar respuesta inmediata y acorde a a gravedad y la complejidad del fenómeno en cuestión. 4 Lo anterior, debe estar supeditado a partir del momento en que se determine una política criminal acorde, es decir debe basarse en un conjunto de métodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas que se requieren al fenómeno social, tomando en cuenta los limites absolutos para el ejercicio de poder en materia penal, entendiéndose éste en los ámbitos penal, procesal y penitenciario,5 caracterizándose por la acción intencional y sistemática de la información, así como su auténtica clasificación, recuperación, análisis, integración y protección, a través de una instrumentación tecnológica y de los conocimientos científicos,6 para neutralizar el poder de las organizaciones criminales.

1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. párrafo reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 26 de marzo del 2019.
2 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Inciso reformado, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 29 de enero del 2016.
3 Ramírez Jaramillo, Andrés David. “El agente encubierto frente a los derechos fundamentales, a la intimidad y a la no incriminación “, Universidad de Antioquia, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Colombia. Edición 2010. p. 13

El Derecho Penal del Enemigo y del Ciudadano

Para iniciar el análisis de este tema en cuestión, se debe hacer una referencia nítida entre el Derecho Penal del Ciudadano y el Derecho Penal del Enemigo, en virtud de la existencia de dos tipos ideales, los cuales difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro: aun en el enjuiciamiento de un hecho delictivo cotidiano -Derecho penal del ciudadano- que se mezclará, pero que difiere de diversos riesgos -Derecho penal del enemigo-, que se refiere al terrorista más alejado de la esfera ciudadana, que es tratado al menos formalmente como persona humana, al concedérsele en el proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. Por consiguiente, no puede tratarse de contraponer dos esferas aisladas del Derecho Penal, dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas, en un solo contexto jurídico-penal.7

Por lo que, conforme a lo previsto por el Dr. Günther Jakobs, en su obra denominada: “El derecho penal del enemigo”, la delincuencia organizada, recordemos que debe revestir forzosamente, con las siguientes características:

1. Un adelantamiento de la línea de defensa. Se sancionan en este tipo penal, hasta actos preparatorios, tratando de justificar bajo la idea de seguridad cognitiva.
2. La pena resulta ser desproporcionada, respecto de alguna conducta que todavía no entra siquiera en fase ejecutiva o está en proceso de ejecución.
3. Se plantea como una legislación de lucha, de guerra, de combate propiamente.
4. Existe una notable reducción de las garantías.

En el mismo sentido se le reconoce como un peligro constante y que tiene efectos de carácter jurídico, desde el momento en qué se ha convenido la delincuencia a ocurrir en el futuro.8 Además, se debe entender claramente que las actividades que realizan sus miembros, que son parte de la delincuencia organizada mutan de forma rápida y constante, fortaleciéndose por los procesos de globalización y al acceso que tienen a la tecnología de punta, así como su accionar en red, lo que les da una alta flexibilidad en la realización de sus actividades, situación que no favorece al Estado de forma alguna, ya que éste, en la mayor parte de los casos, continúa utilizando de manera cotidiana las investigaciones tradicionales.9 Por lo que a pesar de esto, se han hecho enormes esfuerzos por combatir jurídicamente éste fenómeno social, por lo que, a guisa de ejemplo, se puede mencionar lo que refiere el Proyecto de Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional, refiriéndose a este fenómeno de la forma siguiente:

“Los grupos delictivos participan en la trata de personas, especialmente mujeres y niños, con fines de esclavitud económica y prostitución, contrabandean armas y municiones, trafican drogas ilícitas y material nuclear, cometen fraudes a escala mundial y bloquean enormes sumas de dinero. También corrompen y sobornan a funcionarios públicos, políticos y dirigentes empresariales.10

4 Cafferata Nores, José I. “Temas de Derecho Procesal Penal (Contemporáneos), Editorial Mediterránea, Córdoba, Argentina. 2001. p.110
5 Binder, Alberto Martín. “Política criminal, derecho penal y sociedad democrática”, en Política criminal. De la formación a la Praxis., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina. 1997. p. 33.
6 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 26.
7 Jakobs, Günther. Derecho Penal del Enemigo. México. p. 2.
8 Cafferata Nores, José I. Ob. Cit. p.115.
9 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 6

La fundamentación internacional contra el crimen organizado

La lucha que se tiene que dar actualmente en la mayor parte de los países contra el flagelo que representan las organizaciones criminales, tiene un objetivo común, que es encauzar su lucha en materia penal mediante la utilización y desarrollo de diversos mecanismos, que paulatinamente se han ido extendiendo en países desarrollados.11

Lo que se hace patente, con la adminiculación actual con diversos instrumentos jurídicos internacionales, tales como:

• Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (firmado en fecha 20 de diciembre de 1988);

• Convenio Internacional de las Naciones Unidas en contra de la Delincuencia Organizada Internacional (firmado en New York, en fecha 15 de diciembre de 2000);

• Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (firmado en fecha 10 de diciembre de 1948, la que en su artículo 3, refiere que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona);

• Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de los niños, celebrado el 31 de agosto de 1996, relativo a la venta, prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía; tomando en cuenta que los niños deben estar debidamente protegidos contra la explotación económica y la creciente trata de menores a nivel internacional, a fin de utilizarlos en la prostitución y pornografía.12

Lo anterior, es lo que de alguna forma ha sostenido el ámbito internacional, dada la gravedad de los delitos que son cometidos por la delincuencia organizada, ya que estas cuentan con un poderío en cuanto al nivel de su estructura, desplazamiento, disponibilidad de recursos materiales y humanos, además de tener una gran influencia corruptora, lo que les facilita el poder borrar indicios, y crea con esto un marco de impunidad, por lo tanto, se necesita una respuesta social, preventiva y represiva frente estas organizaciones, con una respuesta inmersa en los ordenamientos jurídicos, donde se han insertado diversas técnicas de investigación como las entregas vigiladas, agentes encubiertos, intercepción de comunicaciones electrónicas, entre otras, las que puedan permitir a las autoridades establecer y controlar con alto grado de sofisticación, eficiencia y complejidad en las investigaciones realizadas contra estas organizaciones. 13

La experiencia Latinoamericana y Europea respecto al papel del agente encubierto

Es un hecho que muchos de los ciudadanos de diversos países de América Latina, han llegado a percibir al sistema judicial penal, como sinónimo de una labor oscura, ajena y sobre todo sumamente ineficiente, que está basada en una estructura burocrática, que ha utilizado desde un lenguaje, una tecnología y una forma de laborar sumamente anticuada,14 por si esto fuera poco, se ha tenido un avance impresionante de la criminalidad relacionada íntimamente con la delincuencia organizada – respecto al narcotráfico y terrorismo- que, poco a poco se ha venido reforzando en diversos países y latitudes, por lo que cada día esta más presente la imperiosa necesidad de unificar sus legislaciones, especialmente las procesales penales,15 así como, por los cambios en los que se han incorporado como parámetro normativo primordial del bloque Constitucional en México,16 (que tiene, por sí mismo, diversas potencialidades, pero también, riesgos inherentes17), tanto a nivel fede - ral como local, en el marco de los principios y derechos consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como en los tratados internacionales de los que el Estado sea parte,18 con lo que se logrará observar en la práctica, la aplicación por los operadores jurídicos del sistema procesal penal, un derecho penal más garantista, en nuestro país.19 Por otra parte, se debe recordar que: “El derecho tiene como finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible la vida gregaria”,20 y actualmente no se está cumpliendo debidamente.

10 Mario Rudi, Daniel. “Protección de testigos y proceso penal”, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma. Buenos Aires. Argentina. 2002. p.15.
11 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 20.
12 Carbonell, Miguel. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Editorial Porrúa. S. A. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México. 2002. p. 2, 168 y 209.
13 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 46.

Por lo que, se han realizado diversas reformas en materia de justicia penal, abarcando estos cambios, no solamente en México, sino en muy diversos países, desde: Guatemala has- ta Chile, donde paulatinamente se van incorporando los derechos humanos y los estándares internacionales,21así como nuevas técnicas de investigación de delitos.

En las provincias argentinas, se comenzó por establecer los primeros sistemas procesales orales. Por lo que, este sistema recibe explícitamente consagración constitucional, el día 4 de septiembre de 1991, empezando a regir este sistema procesal, un año más tarde,22 por lo que, la implementación de éste, no estuvo exenta en ningún momento, de todo tipo de problemas, al no existir una coordinación institucional, en este caso, llama la atención que la mayor resistencia al cambio procesal, no se presentó en los abogados, ni en los policías, sino en los Magistrados.23

14 Vargas Viancos, Juan Enrique. “Lecciones aprendidas: Introducción de los juicios orales en Latinoamérica”. Publicación del Banco Interamericano de Desarrollo y la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional. p. 2. 1996.
15 Vargas Viancos, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 3.
16 Rodrigo Uprimny. “El Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento Penal”. Artículo. Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. 2001. p.1.
17 Ídem. p. 5.
18 Libro Primero. Disposiciones comunes. Título l. Disposiciones Preliminares. Capítulo único. Ámbito de aplicación y objeto. Artí - culo 1. Ámbito de aplicación. Código Nacional de Procedimientos Penales. Publicado en el D.O.F. el día 05 de marzo de 2014.
19 Rodrigo Uprimny. Ob. Cit. p.1.
20 Castellanos Tena, Fernando. Lineamientos elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. México, 1993. p. 17.
21 López Acevedo, Antonio Eliseo y otros. “Manual Básico de Formación para el Agente del Ministerio Público”. Editorial Ubijus. México. Primera Edición. Tomo l y ll. 2010. p.1090.
22 Vargas Viancos, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 4.
23 Vargas Viancos, Juan Enrique. Ob. Cit. p. 5.
24 Ibidem p. 9.
25 Fiscalía General de la Nación Colombiana. Ob. Cit. p. 20.
26 “Lineamientos básicos para la construcción de leyes de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Penales en las entidades Federativas”. Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Secretaría del Consejo para la de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. México. Noviembre de 2012. p. 60.

El caso de la República de Colombia, respecto al nuevo procedimiento penal, éste fue pro - ducto de profundos cambios, que introdujo el sistema judicial a la Constitución dictada en el año de 1991, creando nuevas instituciones y modificando radicalmente en algunos casos las ya existentes, lo que sucedió en gran parte debido a que existía una gran tasa de criminalidad en Colombia (la que se encuentra entre las más altas del mundo y al mismo tiempo, la de presos que es de las más bajas24), de tal suerte, que a pesar de que el sistema procesal fue concebido inicialmente como inquisitorio, tuvo que cambiar a acusatorio, produciéndose en el primer año, cerca de ocho mil sentencias condenatorias.25 Reduciendo significativamente el tiempo, a diferencia del procedimiento judicial.26 Por lo que es precisamente, en este panorama, donde se empezaron a utilizar las denominadas: “técnicas de operaciones encu - biertas”, por medio de las cuales, se ha intentado flexibilizar y distinguir entre la criminalidad organizada y la criminalidad ciudadana.27 Por lo que, para nuestra sociedad podría resul- tar una novedad jurídica, esto ya sucedió en Colombia, a finales de los años ochenta y principios de la década de los noventas, donde el Derecho premial, que se refiere a la utilización de diversos instrumentos para combatir de forma adecuada a la delincuencia organizada, se veía en esos momentos como un posible recurso efectivo. Difundiendo en la población, que habría que acabar con un mal social “a como diera lugar”, sin importar en este caso, las garantías individuales de los ciudadanos, que pudieran entorpecer en un mo- mento dado la eficiencia de la justicia.28 Por lo tanto, al tratarse esta técnica de investigación especial, de actividades orientadas a obtener objetivos legítimos, que ante todo deben ser reconocidos en la ley, tanto para agentes informantes, así como para encubiertos, donde se aplique una especial causal de extinción o de exclusión de responsabilidad penal, la que debe ser redactada de forma similar, a como la tiene la ley penal de Chile, en su artículo 25, la cual a la letra refiere lo siguiente:

“El agente encubierto, el agente revelador y el informante en sus actuaciones, como agente encubierto o agente revelador, estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma.” 29

En la ciudad de Buenos Aires, Argentina, las conductas típicas previstas en la Ley 27319, que data del día dos del mes de noviembre del 2017, de manera puntual, refieren que esta Técnica especial, básicamente está dedicada a la: investigación, prevención y lucha en contra de ciertos delitos, conforme lo refiere su Artículo 3º, de la manera siguiente:

“Será considerado agente encubierto, todo aquel funcionario de las fuerzas de seguridad autorizado, altamente calificado, que presta su consentimiento y ocultando su identidad, se infiltra o introduce en las organizaciones criminales o asociaciones delictivas, con el fin de identificar o detener a los autores, partícipes o encubridores, de impedir la consumación de un delito, o para reunir información y elementos de prueba necesarios para la investigación, con autorización judicial”.

El agente encubierto en México

Por operación encubierta, en nuestro país se entiende como la actuación de agentes policiales, que ocultando su verdadera identidad, tengan como fin infiltrarse en el medio criminógeno para recopilar, analizar y aplicar la información obtenida para identificar a los participantes, así como obtener información necesaria en la investigación para prevenir actos delictivos y, en su caso, bajo la conducción y mando del Ministerio Público, para el combate al delito.30

Por lo que de acuerdo a los conceptos doctrinarios, el agente encubierto y la forma en qué ha sido reconocida esta figura, es una técnica de investigación especial qué tiene como finalidad primordial, llegar a descubrir una conducta delictiva prexistente, por lo que debe entender claramente que dicho agente en su actuación, no determinará el nacimiento de un nuevo hecho delictivo, sino todo lo contrario, éste se infiltrará en una organización delictiva ya existente, cuya conducta criminal, ya se encontraba en curso o bien consumada.

27 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p.12.
28 Idem, p. 13
29 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 161
30 Artículo 248, Título Octavo. De la Investigación para la prevención, en el Capítulo II. De las Operaciones Encubiertas y Usuarios Simulados del Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020.

Por su parte, el Código Nacional de Procedimientos Penales le atribuye diversas facultades, dentro de las que se encuentran diversas intervenciones y actuaciones de investigación, que realizará con el apoyo de la policía, pero sin que tengan que ser autorizadas por el Juez de Control, siendo estas las previstas por los artículos 192 y 251.

Características, naturaleza e importancia del agente encubierto

Por lo que en el marco de su actuación, vista totalmente como operativa, se puede ver al agente encubierto que puede realizar de dos formas su actividad dentro de la organización criminal, siendo las siguientes: 31

1ª. Es una forma pasiva. La que consiste en una actuar totalmente contemplativo, es decir, limitando completamente su accionar, únicamente como un mero observador de un ambiente delictivo. Estos casos son excepcionales y no responden a la realidad criminológica de las organizaciones delictivas, ni tampoco dan respuesta en lo político, por lo tanto, criminológicamente las sociedades, estan en espera de la aplicación de una técnica de investigación moderna (ya que así, es como la entienden diversos investigadores), entendiendo en la hipótesis de que el agente encubierto, pudiera realizar diversas conductas típicas; sin embargo, es concebible que este agente, efectúa diversas labores de indagación de casos determinados, pero sin ejecutar actos de colaboración e instigación a la perpetración de hechos punibles, que sirvan para desenmascarar y aprehender a los presuntos responsables, sus negocios ilícitos en presencia de testigos, que no estén comprometidos.

2ª. Su actuar de manera activa. Es decir, dentro de la organización criminal, debe realizar diversas labores ejecutivas, en colaboración con la organización, con la triple finalidad, tanto de identificar a los partícipes, así como para reunir información y recoger los antecedentes que resulten necesarios para la investigación de estas organizaciones y para darle la admisibilidad de esta forma de operar al agente encubierto, dichas actuaciones jurídicamente, podrían ser subsumibles dentro de algún tipo penal, aunque no deberán ser punibles, por las razones político criminales que se tengan.

Actualmente como opera el Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional

El Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, fue aprobado por la Cámara de Diputados del honorable Congreso de la Unión y fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020, el que en su Título Octavo, denominado: De la Inves- tigación para la Prevención, en el Capítulo I. De las Técnicas Especiales de Investigación para la Prevención, por lo que conforme al contenido del artículo 245, referente a qué dicha Institución, utilizará técnicas especiales de investigación para la prevención, de conformidad con lo previsto en el presente Capítulo, es decir su utilización, se refiriere a procedimientos extraordinarios de actuación policial, encaminados a la planeación, obtención, procesamiento y aprovechamiento de la información, con el propósito de prevenir la comisión de delitos y, en su caso, combatirlos bajo la conducción y mando del Ministerio Público, comprendiendo la implementación de operaciones encubiertas y usuarios simulados para la prevención de los delitos; así como la intervención de comunicaciones privadas para la investigación, y el propio desarrollo, mantenimiento y supervisión de fuentes de información en la sociedad, que permitan obtener datos sobre actividades relacionadas con fenómenos delictivos.32

31 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 159
32 Artículo 246, Título Octavo. De la Investigación para la prevención, en el Capítulo I. De las Técnicas Especiales de Investigación para la Prevención, del Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020.

Los principios que rigen las técnicas especiales de investigación

De legalidad, por lo que la referida investigación preventiva, se desarrollará en los términos y condiciones que establezcan las disposiciones jurídicas aplicables;

De necesidad, que se refiere y ordena que el uso de la práctica de la técnica especial se realizará únicamente cuando la utilización de un sistema ordinario de investigación, no logre o resulta insuficiente en la información buscada;

De reserva, que dispone la obligatoriedad de la confidencialidad en las investigaciones, que deben tener los servidores públicos autorizados;

De proporcionalidad, la técnica autorizada y adoptada por la Institución, invariablemente debe guardar una estricta proporción con la finalidad que se persigue; por lo que debe de entender en este punto, que este principio, propiamente exige una relativa gravedad de la infracción perseguida, así como una ponderación de los intereses que están en juego, por parte del agente encubierto y su controlador, para poder discernir de forma nítida, sin la intromisión y la consiguiente restricción de los derechos fundamentales, en beneficio del interés público, que, en este caso, debe privilegiar sobre el interés del titular del referido derecho;

De la individualización de las técnicas, la cual excluye la posibilidad de extender esta técnica de investigación, a diversos sujetos que no tengan relación con el hecho a investigar, y

De intervención mínima, la utilización de esta técnica de investigación debe tener el carácter de la última ratio, para la protección de los bienes jurídicos más importantes socialmente, frente a los ataques más graves.33

Por lo que la Dirección General de Inteligencia mantendrá en todo momento el control de operaciones encubiertas y creará la estructura logística necesaria para la autorización, coordinación y control de las operaciones encubiertas, quien además los certificará,34 también participará la unidad administrativa dependiente de la Dirección General de Inteligencia, la que es especialista en operaciones encubiertas e infiltraciones y asesorará a los agentes investigadores en lo relativo al análisis, solicitud, preparación, ejecución y control de las operaciones encubiertas y, los supervisará con el propósito de garantizar su integridad física, así como el cumplimiento de la Ley, el Reglamento y demás disposiciones jurídicas e instrucciones generales o específicas que rijan las operaciones encubiertas, por lo que una vez que haya concluido la operación, y cuando no exista riesgo para el integrante o para operación diversa, se informará a la Unidad de Asuntos Internos para que, de estimarlo conveniente, verifique el cumplimiento de las disposiciones jurídicas aplicables, preservando la secrecía de la información. 35

Por lo tanto, las actividades que desarrollen los agentes encubiertos, conforme a lo dispuesto en el Reglamento de referencia y a las demás disposiciones jurídicas aplicables, se considerará que actúan en cumplimiento de un deber, y no se procederá penalmente en su contra, siempre que su actuación se apegue a los lineamientos, términos, modalidades, limitaciones y condiciones de la autorización, y se cumplan los requisitos siguientes:

1. Se haya tratado de una operación autorizada legalmente;
2. Que durante toda la operación el integrante rindió puntualmente sus informes;
3. El integrante se haya sujetado a los lineamientos de la autorización;
4. Que la conducta realizada por el integrante haya sido ineludible y con el exclusivo propósito de preservar su integridad, su cobertura o la propia investigación;
5. El integrante haya entregado oportunamente todos los recursos, bienes e información obtenidos con motivo de la operación, y
6. El integrante haya tomado las medidas necesarias, conforme a sus posibilidades, para evitar al máximo la producción de daños.

33 Artículo 247, Título Octavo. De la Investigación para la prevención, en el Capítulo I. De las Técnicas Especiales de Investigación para la Prevención, del Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020.
34 Artículo 252, Título Octavo. De la Investigación para la prevención, en el Capítulo I. De las Técnicas Especiales de Investigación para la Prevención, del Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020.
35 Artículo 253, Título Octavo. De la Investigación para la prevención, en el Capítulo I. De las Técnicas Especiales de Investigación para la Prevención, del Reglamento de la Ley de la Guardia Nacional, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día 11 de diciembre del año 2020.

Por lo que toda aquella actuación que implique desapego a instrucciones u operaciones no autorizadas será sancionada en términos de lo dispuesto en la ley correspondiente, además, los integrantes encubiertos podrán gozar de apoyo psicológico para mantener su actuación dentro de las normas que les aplican y serán sometidos periódicamente a evaluaciones de control de confianza, dentro de un plazo que no podrá ser superior a seis meses pudiendo ser prorrogables (según sea el caso en concreto), con lo que se le autoriza al agente a actuar con esa identidad, en el tráfico jurídico y social como si le perteneciera, y podrá ser mantenida en su declaración testifical en el juicio, en su caso.

¿Qué perfil ideal debe tener un agente encubierto?

En los Estados Unidos y el Reino Unido, se ha podido desarrollar un perfil teórico del agente, en el que indican algunas de las cualidades que debe reunir, siendo estas:

1. Poseer una autonomía personal, para la más adecuada toma de decisiones, adelantándose a las situaciones que puedan surgir, además de tener la habilidad para enfrentarse a problemas y poder resolverlos.
2. Ser eficiente, eficaz y competente.
3. Tener capacidad para adaptarse al medio, para mimetizarse con él.
4. Contar con un alto coeficiente intelectual, que incluye lo emocional.
5. Debe tener equilibrio, conservar la calma y guardar el control en todo momento, así como capacidad de comunicación en todos los niveles, es decir, en el lenguaje oral y en el corporal.
6. Tener perfil de vencedor y confianza en sí mismo, con un alto control interno.
7. Presentar empatía, es decir, que pueda ponerse en el lugar de otras personas y además, poder entenderlas psicológicamente.
8. Dureza, que actúa como un equivalente a ser poco emocional, lo que no quiere decir que esta persona sea fría emocionalmente, sino que se refiere precisamente a que no se deje llevar por sus emociones.
9. Flexibilidad, que se refiere a ser consecuente con los valores que tienen otras personas, además de tener tolerancia a la crítica y a la frustración, por lo que debe de ser independiente, y no necesitar de la aprobación de los demás.
10. Debe tener confidencialidad y discreción, así como ser capaz de asumir riesgos, sin llegar a la temeridad.
11. Debe ser preferentemente soltero y sin hijos, ya que puede estar mucho tiempo ausente de su familia.
12. Debe ser resistente al dolor y tener un aguante físico considerable.
13. Debe ser una persona vulgar y corriente, pero sin ningún tipo de manías.
14. La edad, preferentemente debe oscilar un rango que estribe entre los 25 a 45 años, por ser considerada ésta ideal para el adecuado desarrollo de sus funciones.
15. Debe tener un aspecto físico corriente, empero, debe ser culto, ya que se necesita que tenga un nivel académico medio-alto

Todos estos requisitos, además deben estar complementados con una específica e integral formación que fortalezca sus conocimientos, por lo que respecta a su personalidad debe tener conocimiento y uso de medios técnicos, contra vigilancia, entrevista, inteligencia policial, complementado con estudios jurídicos, psicológicos, de planificación y ejecución operativa e intercambio de experiencias con otros agentes que hayan intervenido anteriormente, lo que deben valorar con todo cuidado las personas que escojan a estos futuros agentes encubiertos, pues no son simples parámetros que deben ser tomados con ligereza, ya que su vida, seguridad e integridad personal, están de por medio.36

Por lo que para que pueda actuar un agente encubierto, deben de cumplirse por lo menos los siguientes requisitos legales: 37

1.- Debe existir una autorización puntual del fiscal, al igual que otras técnicas de investigación especiales, cómo pueden ser éstas, las entregas vigiladas y controladas.
2.- Con la actuación que realice el agente encubierto, no se debe provocar o instigar el delito, lo que se refiere propiamente, a que la actuación de este agente especial no puede, ni debe originar una predisposición delictiva en otra persona, que no la tenía inicialmente.
3.- La finalidad que tiene esta técnica de investigación especial, es propiamente el descubrimiento de una realización de una actuación criminal que se encuentra en etapa de desarrollo, es decir, a lo más que puede llegar a realizar el agente encubierto es a concretizar puntualmente una actividad delictiva, ya existente, pero no puede generar una voluntad delictiva en quien, no la tenía.
4.- La introducción en una organización delictiva, se refiere a que los términos empleados deben de ser bastante amplios, por lo que no se debe limitar simplemente, al ámbito de operación de las asociaciones ilícitas que están contempladas en la ley. 5.- Debe ser tomada en cuenta la proporcionalidad en la actuación del agente encubierto, ya que, de manera puntual, esto se refiere a un requisito que no sólo debe de estar consagrado en la causal de extinción penal, sino que es propiamente inherente al estado de derecho que debe prevalecer, ya que emana propiamente de la dignidad humana y se exige en todas aquellas actuaciones del Estado, que afecten los derechos fundamentales.

36 Ramírez Jaramillo, Andrés David Obra citada p. 42.
37 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 164

Conclusiones

Por lo que, tratando de hacer una crítica constructiva, se puede referir que para que actúe un agente encubierto, mínimamente se debe contar con lo siguiente: 

a. Debe existir una causa de exclusión del delito amplia en el Código Penal Federal;

b. Debe estar íntimamente relacionada la actuación del fiscal y el juez de control, para poder brindarle y autorizar una identidad apócrifa, para poder darle certeza en las funciones y atribuciones que desarrolle el agente;

c. Debe determinarse nítidamente que esta técnica y el agente encubierto únicamente deben ser utilizados para investigar posibles conductas delictivas relacionadas solamente con delincuencia organizada;

d. A quien sea designado como agente encubierto, previamente debió haber sido seleccionado y preparado con meticulosidad y alta especialidad, debido a que además de tener los conocimientos suficientes y las habilidades particulares, éste debe contar con una serie de valores que hagan tener confiabilidad en que sus actuaciones, se regirán siempre con la probidad que se requiera, en las encomiendas que tenga que realizar;

e. La utilización de esta técnica de investigación especial, debe concretarse únicamente, cuando otras técnicas de investigación han fallado;

f. El papel del agente encubierto, tiene las funciones de introducirse en las organizaciones criminales para descubrir sus actividades, así como a los posibles autores y partícipes, destacándose que se encuentran en la cúspide de esa organización, los delitos que han cometido y los que están por cometer, ya que por medio de la información que pueda aportar, el fiscal junto con la policía, puedan detener a los dirigentes de estas organizacio - nes, y así poder integrar debidamente la carpeta de investigación, con una teoría del caso fortalecida, y posteriormente, el agente encubierto pueda en la etapa de juicio, presentar - se como una prueba testifical de parte del Ministerio Público a convalidar la información que aportó en sus diversos informes.

g. El Estado debe proporcionar protección y cuidado al agente encubierto que realizó la actuación descrita en los puntos anteriores, brindándole protección a él y a su familia, se - mejante a la que se le da a un testigo protegido, es decir, se le puede cambiar de domicilio y en caso de ser necesario de identidad.

h. Finalmente, cabe resaltar que la actuación para quienes decidan ser agentes encubiertos será totalmente voluntaria.

Por lo que grandes y graves críticas se han hecho en torno a la implementación de la técnica de investigación, del agente encubierto, por cuanto el Estado de Derecho debe im - perar, de la forma más ética y vertical posible, lo que no le permite al Estado, ser partícipe de alguna forma en la comisión de delitos, independientemente de que el agente encubierto participe en la propia comisión de delitos, para lograr el triunfo de su actuación, sin embargo, los derechos y bienes jurídicos de cualquier ciudadano se subordinan al éxito de su inves - tigación. 38 Esta oposición, se ha visto reflejada en el aspecto doctrinal, donde Julio Maier, ha expresado que es la primera vez, que un juez, da la autorización para que una persona pueda cometer delitos, con una amplitud, que no era conocida en el derecho comparado, conducta que ubicará a ese juez como coautor del delito que se llegara a cometer. 39 Por otro lado, Marcelo Sancinetti al respecto, refiere que: “En el nombre de una eficacia pagada con la ilegitimidad de los procedimientos, el propio Estado, se vestía de delincuente y se lañaba a participar en el delito (…), a través del agente encubierto, el Estado se asociaba con el delito, perdonándose a sí mismo, pero penando a sus socios. Al referirse al aspecto ético se preguntó cómo podía reconocerse a sí misma la sociedad, como ente moral, si al decir que combatía el delito, se transformaba en delincuente.40

En este tema en particular, entra en tela de duda, el hecho de que si en un momento dado se pudiere llegar a utilizar plenamente en México, un sistema penal considerado efi - caz en beneficio directo de la sociedad, por los resultados que puede arrojar en un momen - to dado, respecto a la investigación, persecución y castigo de delitos que estén relaciona - dos con la narco criminalidad por ejemplo; 41 pero, éste, por ese hecho puede ocuparse o valerse de medios considerados como inmorales dentro de la actividad represivo estatal como puede ser la utilización del agente encubierto por la policía, en la investigación de hechos posiblemente delictivos, ya que los mismos, deberían ser congruentes o bien, por lo menos compatible con los: valores, principios y sobre todo con la ética social, que tiene y que da sustento al mismo, empero, la utilización referida, puede ser considerada en su oportunidad como una franca lesión a esta nueva figura. Por lo que, con esto, se puede plantear nítidamente la encrucijada axiológica, respecto a que se debe de atender y apoyar, al Estado eficaz o bien, al Estado ético.42

38 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Obra citada. p.28.
39 Rendo, Ángel Daniel. “El agente encubierto “, Política criminal en línea, disponible: http//www.politicacriminal.cl/n_02/a_2.pdf
40 Idem.
41 Cafferata Nores, José I. Obra citada. p.129.
42 Cafferata Nores, José I. Obra citada p.131.

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