LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LA GESTACIÓN SUBROGADA EN MÉXICO

Magda. Mtra. Mayra Nayely Cervantes Gutiérrez

EI avance médico ha permitido la posibilidad de que los seres humanos nos podamos reproducir sin tener relaciones sexuales. Esto a partir de técnicas de reproducción asistida tales como la fecundación in vitro, que es la fertilidad a partir de la extracción de material genético (espermatozoides u óvulos) de una pareja para ser ser fecun dado a través de procedimientos médicos en un laboratorio y luego implantado en la mujer, hasta la donación de este material genético (ya sea de espermatozoides u óvulos) para lograr el mismo fin y la gestación subrogada, que no es más que el hecho de que alguna mujer permita que en su vientre se geste un ser humano que no ha sido fecundado por ella, sino por una pareja distinta.

Este último procedimiento médico permite la intervención de al menos tres personas para la fecundación: a) Una mujer que aporte un óvulo, b) Un hombre que aporte el espermatozoide, y, c) Una mujer que aporte un vientre para su gestación. Incluso podría intervenir una o dos personas más, como madre o padre contratantes o de intención, que serán quienes convengan en utilizar los servicios de los otros.

La inseminación es un hecho material. La gestación subrogada es también un hecho, que es biológico. Ambas son técnicas de reproducción asistida reconocida en el mundo de la medicina.

Tradicionalmente, el derecho reguló las relaciones familiares basándose en el modelo único de familia, conformado por el padre, la madre y sus hijos. No obstante, con el transcurso del tiempo, en las sociedades contemporáneas han surgido nuevos modelos, diversos al tradicional, que da como resultado la formación de familias a partir de la condición de madres o padres solteros, concubinos o parejas divorciadas y de parejas homosexuales, lo que ha tenido aceptación social por un sector más incluyente.

Así, las técnicas de reproducción asistida (por sus siglas TRA) pueden definirse cómo los tratamientos que incluyen manipulación de ovocitos, espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento del embarazo, incluye, entre otros, la fecundación in vitro, la transferencia de embriones, de gametos, de zigotos, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones y el útero o gestación por sustitución.

Se tiene registro de que la primera asistencia médica para la procreación se dio en 1776, en Londres, donde el cirujano John Hunter tomó el semen de un hombre que padecía hipospadia y lo introdujo en la vagina de su esposa para obtener el embarazo.

Se tiene el dato que en el planeta hay cinco millones de niñas y niños nacidos bajo esta técnica.

Actualmente 1.4 millones de mexicanos requieren técnicas de reproducción asistida, según el Consejo Nacional de Población (CONAPO).

En México se viene practicando desde hace más de cuatro décadas en clínicas privadas a costos altos y se estima que al año se practican ochenta mil métodos exitosos.

Hace treinta años la única opción viable para las parejas infértiles que deseaban ser padres, era la adopción, hoy las TRA permiten a estas parejas la procreación fuera del proceso biológico natural.

Este artículo se centrará en la gestación subrogada, como técnica de reproducción asistida y su situación jurídica actual en México.

Se ha denominado de distintas expresiones a este proceso científico, al menos dieciocho maneras: renta de útero, vientre o matriz; préstamo de vientre o vientre/útero prestado; vientre sustituto; útero de alquiler; alquilación de vientres; maternidad subrogada o sustituida; maternidad por subrogación o por sustitución; subrogación de vientre o subrogación de útero; subrogación gestacional; gestación subrogada; gestación por sustitución; vientre o útero subrogado; arrendamiento de vientre; embarazo subrogado o embarazo de alquiler.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación (por sus siglas SCJN) al resolver la acción de inconstitucionalidad 16/2016 ponderó que las expresiones "vientre subrogado o de alquiler", "de renta o prestado", traen aparejadas cargas de subjetivismo al tomar al vientre o útero como un objeto susceptible de comercializarse; igualmente, el término de "maternidad subrogada" podría no ser el adecuado, puesto que no se subroga la maternidad, lo que se subroga, en todo caso, es la capacidad de gestar.

Luego entonces, al ser la capacidad de gestar la materia de subrogación, lo más apropiado será llamarle a este fenómeno "gestación subrogada" porque, en muchos sentidos, es la que recoge con mayor precisión esta técnica por ser incluyente de ambos géneros, el de la maternidad y la paternidad, desde una perspectiva de derechos humanos.

La Organización Mundial de la Salud reconoce la gestación por sustitución como una técnica de reproducción asistida que se da cuando una mujer lleva el embarazo para posterior, entregar al niño al, la o los contratantes. La gestación subrogada, es pues, aquel acuerdo o contrato en el que una mujer acepta gestar el hijo de otra u otras personas.

En algunos países se encuentra prohibido, en otros está regulada, es decir, se permite, aunque se específica que solo podrá darse de manera altruista (pagando únicamente los gastos que genere el embarazo desde su concepción hasta el nacimiento de la niña o niño) y en otros más, los pocos, se encuentra aceptada a través del pago de una remuneración o compensación económica para la mujer gestante.

Por citar un ejemplo, en Australia, la maternidad subrogada tiene treinta años de vigencia de manera altruista, sólo se pagan los gastos del embarazo, puede ser sin intermediarios, pero obligan a llevar los temas de salud y psicológicos a la mujer gestante.

Existen pronunciamientos por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por su siglas TEDH), que emitió dos sentencias relacionadas con el reconocimiento de niños nacidos a partir de acuerdos de gestación subrogada: Mennesson vs Francia y Labasse vs. Francia. En ambos casos, una pareja francesa con infertilidad se sometió a un procedimiento de gestación subrogada, en California, Estados Unidos, con propios, colocados en el vientre de una mujer. De acuerdo con la legislación de California, ambas parejas tenían filiación sobre sus hijos. Sin embargo, cuando acudieron al consulado francés a registrar a los niños nacidos bajo estas técnicas, les negaron el trámite debido a que Francia desconoce la filiación de los niños nacidos bajo estos acuerdos al estar prohibidos en su país. EI TEDH condenó a Francia por desconocer la filiación de estos niños y afirmó que, con ello, violó sus derechos a la vida privada, a la identidad y a la familia. Esta sentencia representó un primer paso, dado que no se tenían antecedentes al respecto, para entender los límites que el respeto por los derechos de la infancia imponen en las políticas de los Estados con respecto a la regulación de la gestación subrogada.

Como se puede ver, el TEDH advirtió que no existía en Europa un consenso sobre la legalidad de los contratos de subrogación o la legalidad del reconocimiento de filiación entre los padres intencionales y los niños concebidos a través de dicha técnica, por lo que reconoció que los Estados tienen un amplio margen de apreciación de autorizar o no estas técnicas y para reconocer la filiación legal entre los niños concebidos como resultados de las mismas y los padres de intención.

En México, la gestación subrogada se realiza a través de técnicas de reproducción asistida, ya sea mediante procesos de fertilización in vitro o a partir de la inseminación artificial.

Esta práctica médica no se tiene regulada - legalmente- como tal, lo que existe es que la Ley General de Salud reconoce el derecho a la planificación familiar y al control sanitario de la disposición de órganos, tejidos y sus componentes y células, que en su concepto genérico comprende las células germinales.

El artículo 4o. de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, agrupa los derechos reproductivos y el derecho a fundar una familia de toda persona y se basa en tres principios fundamentales: la libertad, la responsabilidad y la información.

Finalmente, la SNCJN se pronunció con la tesis 1ª.LXXVI/2018, correspondiente a la Décima Época, con número de registro 2017232, publicada el viernes veintidós de junio de dos mil dieciocho en el Semanario Judicial de la Federación, bajo el rubro: "DERECHO A LA REPRODUCCIÓN ASISTIDA. FORMA PARTE DEL DERECHO A DECIDIR DE MANERA LIBRE, RESPONSABLE E INFORMADA, SOBRE EL NÚMERO Y EL ESPARCIMIENTO DE SUS HIJOS, PREVISTO EN EL ARTICULO 4º. DE LA CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.", cuyo contenido puede consultarse de manera íntegra en la página oficial, en la que reconoció que la decisión de tener hijos a través del empleo de las técnicas de reproducción asistida, pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar de una pareja, y la forma en cómo se construye esa decisión, es parte de la autonomía de la voluntad de una persona. Sostuvo.

El problema jurídico surge, cuando a partir de estas técnicas médicas de reproducción asistida, que da como consecuencia el nacimiento de un ser vivo de una mujer gestante, procreado a partir del material genético de dos personas distintas a ésta, se crean lazos de filiación.

En México los únicos estados que permiten la gestación subrogada son Sinaloa y Tabasco. Sinaloa introdujo esta figura en el 2013 con muchas restricciones y el estado de Tabasco desde 1997.

En Tabasco si bien se reguló, se tuvieron muchas deficiencias y se crearon problemas al momento del registro del menor vivo, e incluso, en algunos casos, se les negó el derecho a ser registrados; lo que violenta el derecho fundamental de cualquier niña o niño a tener identidad.

Hay otros estados como Coahuila, Querétaro y San Luis Potosí, en los que está prohibida la gestación subrogada y, otros más, en los que inclusive está penalizada.

En la Ciudad de México se intentó regular esta figura, el 30 de noviembre de 2010, cuando el Pleno de la Asamblea Legislativa del entonces Distrito Federal aprobó la Ley de Gestación Subrogada y ese mismo año la envió al Jefe de Gobierno, para su promulgación y publicación, quien la vetó y hasta la fecha no se ha vuelto a intentar.

En Jalisco no se ha puesto a debate en la mesa legislativa, aunque hubo un intento de parte del diputado morenista Arturo Lemus Herrera, cuando el 16 de enero de 2020 pretendió incluir en la legislación estatal la maternidad subrogada y la reproducción asistida; iniciativa que fue aprobada en la Comisión de Higiene, Salud Pública y Prevención de las Adicciones el 26 de agosto de 2021, pero no obtuvo el aval del Pleno, siendo desechada por acuerdo de la Junta de Coordinación Política el 14 de diciembre del mismo año, al no contar con la aprobación de las restantes Comisiones de Puntos Constitucionales y la de Estudios Legislativos.

Existen diversos debates en torno a la gestación subrogada desde el ámbito de los derechos humanos, hay quienes sostienen que no debería regularse, hay quienes opinan que sí debería regularse para provocar una serie de responsabilidades y obligaciones entre los implicados en ese acuerdo de voluntades, y hay otros que sostienen que debería permitirse pero sólo de manera altruista.

Me decanto por regular la gestación subrogada, porque sólo de esta manera, regulando, se evitarán los abusos.

Nos centraremos en el caso de Tabasco, donde fueron analizadas, por parte de los ministros de la SCJN, diversas disposiciones del Código Civil para esa entidad, que fueron adicionadas mediante Decreto 265, publicado el periódico oficial de esa entidad federativa el trece de enero de dos mil dieciséis en materia de gestación asistida y subrogada, enviada al congreso de ese estado por iniciativa del entonces gobernador, Arturo Núñez, en la que se adicionó el Capítulo VI Bis, denominado "De la gestación asistida y subrogada, integrado por los artículos 380 Bis; 380 Bis 1; 380 Bis 2, 380 Bis 3; 380 Bis 4; 380 Bis 5, 380 Bis 6 y 380 Bis 7, al Título Octavo "DE LA FILIACIÓN", perteneciente al Libro Primero, del Código Civil para el estado de Tabasco, al resolver la acción de inconstitucional 16/2016 planteada por la entonces, Procuradora General de la República, Arely Gómez González, contra los integrantes de la asamblea legislativa del referido estado, resuelta en la sesión de siete de junio de dos mil veintiuno.

El proyecto de sentencia que presentó la Ministra Norma Lucía Piña Hernández (quien fue ponente), dio lugar al debate que originó el tema, que provocó sendos votos concurrentes y particulares de los ministros Yasmín Esquivel Mossa, José Luis González Alcántara y Carrancá y el Ministro Presidente Arturo Zaldívar Lelo de Larrea.

Tabasco fue el estado pionero en reconocer en su legislación esta técnica de reproducción asistida (1997) a la que adicionó en 2016, el capítulo que fue objeto de la acción de inconstitucionalidad estudiada por el Más Alto Tribunal. El texto se transcribe enseguida, resaltando las porciones que fueron declaradas de inválidas por voto de la mayoría de los ministros integrantes.

"CAPÍTULO VI BIS DE LA GESTACIÓN ASISTIDA Y SUBROGADA."

"ARTÍCULO 380 Bis. Concepto de Reproducción Humana Asistida
Se entiende por reproducción humana asistida, el conjunto de prácticas clínicas y biológicas para la creación de un nuevo ser humano, logrado mediante técnicas científicamente acreditadas y autorizadas por la legislación en materia de salud, realizadas con la intervención de personal de la salud, constituidas por métodos de fertilización de células germinales, gametos de uno o ambos sexos, además de la reproducción de cigotos y embriones, que permitan la procreación fuera del proceso biológico natural de la pareja infértil 0 estéril."

Se permite a los cónyuges o concubinos la inseminación o fecundación homóloga y heteróloga. Se entiende por fecundación homóloga aquella en la que los gametos son aportados por ambos cónyuges o concubinos; y por fecundación heteróloga, aquella en que uno de los gametos es donado por un tercero y el otro gameto es aportado por uno de los cónyuges o concubinos.

"Sólo será válido el consentimiento expresado en vida por algún cónyuge o por algún concubino, con las formalidades que este Código exige, para los efectos de que sus gametos puedan ser utilizados después de su muerte en un procedimiento de inseminación."

"ARTÍCULO 380 Bis 1. Gestación por Contrato.
La gestación por contrato se efectuará a través de la práctica médica, mediante la cual una mujer gesta el producto fecundado por los padres contratantes, cuando la madre pactante padece imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero."

"ARTÍCULO 380 Bis 2. Formas de Gestación por Contrato.
La gestación por contrato, admite las siguientes modalidades:
I. Subrogada: implica que la gestante sea inseminada aportando sus propios óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante mediante adopción plena; y
II. Sustituta: implica que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o persona contratante."

"ARTÍCULO 380 Bis 3. Condición de la Gestante.
RTÍCULO 380 Bis 3. Condición de la Gestante. La Secretaría de Salud del Gobierno del Estado determinará el perfil clínico, psicológico y social de la "madre gestante" previamente a su contratación, para comprobar que su entorno social sea estable, libre de violencia y su condición física y psicológica sea favorable para el adecuado desarrollo de la gestación. Ninguna mujer que padezca alcoholismo, drogadicción, tabaquismo o alguna toxicomanía podrá ser contratada como madre gestante. Pueden ser contratadas como gestantes sólo las mujeres de entre veinticinco y hasta treinta y cinco años de edad que tengan una buena salud biopsicosomática y que hayan dado su consentimiento de manera voluntaria para ser gestante subrogada o sustituta, habiendo adquirido plena información acerca del proceso, previa a la manifestación de su consentimiento. La gestante, para poder celebrar contrato de gestación, deberá acreditar, mediante dictamen médico expedido por institución oficial de salud, que no estuvo embarazada durante los trescientos sesenta y cinco días previos a la implantación de la mórula y que no ha participado en más de dos ocasiones consecutivas en dicho procedimiento; lo que no impediría que pueda donarel óvulo para la fecundación in vitro o portar al producto fecundado en su vientre mediando conocimiento del cónyuge o concubino.

En caso de que la gestante sustituta o su cónyuge demanden la paternidad o maternidad, solamente 44 www.tepantlato.com.mx podrán recibir, previo reconocimiento de su cónyuge, la custodia del producto de la inseminación, únicamente cuando se acredite la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes.

La voluntad que manifiesten las partes para la realización del contrato de gestación deberá constar de manera indubitable y expresa. Los derechos y obligaciones que de él emanen son personalísimos, no habiendo lugar a la representación legal; no obstante las partes podrán ser asesoradas por sus abogados, si así lo requieren. El contrato de gestación lo firmarán la madre y el padre contratantes con la gestante y, si fuera el caso, su cónyuge o concubino, así como un intérprete, de ser necesario, debiendo quedar asentados el lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento. El contrato deberá ser firmado ante notario público, quien estará obligado a exigir de los contratantes la presentación del dictamen médico que demuestre el cumplimiento de los requisitos y condiciones señalados en los párrafos primero a cuarto de este artículo.

Las instituciones y clínicas de reproducción humana asistida, así como el personal médico especializado en esta materia, deberán estar previamente acreditados y autorizados por la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado para la prestación de esos servicios; las clínicas deberán contar con la licencia sanitaria correspondiente.

Las instituciones que realicen este procedimiento y el control prenatal, deberán enviar un informe mensual a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, con copia del expediente clínico conforme a la legislación federal aplicable a la materia, además de lo que señale la legislación estatal.

Las instituciones que brinden atención obstétrica, resultado del procedimiento de reproducción asistida, deberán informar el nacimiento a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado, durante las primeras veinticuatro horas de ocurrido el mismo y el tipo de atención brindada; esta notificación deberá incluir la copia del certificado de nacimiento del o los recién nacidos.

Los notarios públicos que participen en la celebración de contratos para estos procedimientos, deberán informarlo en un plazo de veinticuatro horas a la Secretaría de Salud y al Registro Civil del Estado, mediante copia certificada del instrumento celebrado entre las partes."

"ARTÍCULO 380 Bis 4...(...)..."

"ARTÍCULO 380 Bis 5. Requisitos del Contrato de Gestación.
El contrato de gestación deberá ser suscrito por las partes, previo cumplimiento por parte de los contratantes de los siguientes requisitos: 1. Ser ciudadanos mexicanos;
II. Poseer plena capacidad de goce y ejercicio de sus derechos;
III. La mujer contratante debe acreditar, mediante certificado médico expedido por el médico tratante de la institución acreditada, que posee una imposibilidad física o contraindicación médica para llevar a cabo la gestación en su útero y que cuenta entre veinticinco y cuarenta años de edad;
IV. La mujer gestante debe otorgar su aceptación pura y simple para que se lleve a cabo en su útero la implantación de la mórula y reconocer su obligación de procurar el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el periodo gestacional y a concluir la relación contratada, respecto al o los recién nacidos y los padres contratantes una vez producido el nacimiento; y
V. La gestante cumpla con los requisitos establecidos en el presente Código.

Para los efectos de la fracción III del presente artículo, el médico tratante adicionalmente deberá extender y solicitar los certificados médicos que acrediten los supuestos correspondientes. El médico tratante realizará los exámenes médicos previos a la transferencia y que sean necesarios de la salud física y mental de la mujer gestante, para corroborar que no posee ningún padecimiento que ponga en riesgo el bienestar y el sano desarrollo del feto durante el período gestacional. La mujer gestante, el padre y la madre contratantes, deberán someterse a los estudios que establezca la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado y que garanticen la salud de los implicados. Una vez que sea suscrito el instrumento jurídico ante Notario Público, deberá ser aprobado por el Juez competente, a través de procedimiento judicial no contencioso, en el que se reconozca el vínculo entre los contratantes y el feto, a su vez que la gestante y, en su caso, su cónyuge o concubino renuncien a cualquier derecho de parentesco con el recién nacido. El Instrumento aprobado deberá ser notificado en sus efectos a la Secretaría de Salud del Gobierno del Estado.

Se autoriza únicamente la implantación de hasta dos embriones fecundados en un mismo procedimiento de reproducción asistida."

"ARTÍCULO 380 Bis 6....(......"

"ARTÍCULO 380 Bis 7. Responsabilidades.
El contrato de gestación carece de validez cuando haya existido error o dolo respecto a la identidad de los padres contratantes por parte de la mujer gestante, en cuyo caso están a salvo sus derechos para demandar civilmente los daños y perjuicios ocasionados y presentar denuncias penales, en su caso. Asimismo, podrá la gestante demandar a la madre y al padre contratantes el pago de gastos médicos, en caso de patologías genéticas y las que deriven de una inadecuada atención y control médico prenatal y postnatal.

Será obligación de los padres contratantes garantizar con una póliza de seguro de gastos médicos mayores, expedido (sic) por una institución de seguros establecida legalmente en territorio nacional, que cubra los gastos originados en la atención del embarazo, parto y puerperio, a favor de la gestante sustituta o subrogada.

Se harán acreedores a las responsabilidades civiles aquellos médicos tratantes que realicen la implantación o fecundación de embriones humanos sin su consentimiento y sin la plena aceptación de las partes que intervienen.

Los notarios públicos que indebidamente den fe o certifiquen contratos de gestación sin apego a las disposiciones jurídicas aplicables, serán separados definitivamente de su encargo, en términos de la Ley de la materia, sin demérito de las demás responsabilidades o delitos en que incurran."

La Procuradora General de la República hizo valer como conceptos de invalidez, la inconstitucionalidad del artículo 380 Bis del Código Civil para el estado de Tabasco (en sus párrafos primero y tercero), el artículo 380 Bis 3 (en su párrafo quinto) por incompetencia de la legislatura local de Tabasco para regular cuestiones de salubridad general; por la violación a los principios de seguridad y legalidad jurídica de los involucrados; por la vulneración a los principios del interés superior del menor, concretamente, en cuanto a la custodia, y; por violentar el principio de igualdad de género de los contratantes.

La SCJN declaró fundado el concepto de invalidez atinente a la incompetencia del congreso local de Tabasco, para legislar en materia del derecho a la salud, aduciendo que corresponde de manera exclusiva al Congreso de la Unión determinar, en la Ley General de Salud, las bases y modalidades de la partición de dichos entes. Asimismo, el Tribunal Pleno consideró que la diferenciación entre mujeres y hombres que introduce la porción normativa que establece "por algún cónyuge o por algún concubino", prevista en el párrafo tercero, del artículo 380 Bis, no encuentra ninguna justificación constitucionalmente válida y vulnera el principio de igualdad y no discriminación; por lo que también la declaró inválida. También declaró la inconstitucionalidad del párrafo quinto, del artículo 380 Bis 3, suplido en su deficiencia, ya que al establecer que "en caso de la muerte o incараcidad del padre o madre contratante" utilizando la conjunción "o" en lugar de "y", posibilita que si uno sólo de los cónyuges contratantes queda incapacitado o muere, el otro queda excluido del ejercicio de la patria potestad, dándole oportunidad a la gestante sustituta o a su cónyuge, para demandar la maternidad o paternidad. Ponderó que cuando se hace uso de la técnica de reproducción asistida denominada gestación por sustitución, por regla general, ni la mujer gestante, ni el cónyuge o concubino de ésta, tiene legitimación para denunciar la maternidad o paternidad e incluso la custodia de la niña o niño producto de ésta.

Finalmente declaró inconstitucionales, los párrafos cuarto y sexto, del artículo 380 Bis 3, transcrito, por vulnerar el derecho de la mujer gestante al libre desarrollo de la personalidad, en particular, su derecho a tomar todas aquellas decisiones relacionadas con la disposición de su cuerpo con fines reproductivos, al exigir que el contrato de gestación sea firmado o autorizado por el cónyuge o concubino de la mujer gestante, dado que lo anterior perpetúa el estereotipo de que los varones "tienen derecho" sobre el cuerpo de la mujer, en el caso, sobre la capacidad reproductiva de sus cónyuges o concubinas.

Hasta aquí los conceptos de invalidez planteados, por cuanto a este numeral.

En suplencia de la queja, el más alto tribunal del país advirtió que el párrafo sexto del artículo 380 3, impugnado, debía declararse inconstitucional por otro diverso concepto de invalidez, al establecer que el contrato de gestación subrogada deberá ser firmado por "la madre y el padre contratantes", lo que consideró discriminatorio con motivo de la orientación sexual y el estado civil de las personas, porque circunscribe el acceso a estas técnicas únicamente a parejas constituidas por un hombre y una mujer, lo cual discrimina a las parejas del mismo sexo que quieran acceder a esta procedimiento de gestación por sustitución o, incluso, a cualquier persona soltera, ya sea mujer u hombre, concluyendo que las parejas homosexuales o de los solteros, al igual que las parejas heterosexuales, tienen derecho a fundar una familia a través del uso de alguna técnica de reproducción humana asistida.

En este tenor, la SCJN, dada la inconstitucionalidad decretada en la porción normativa que establece "la madre y el padre" prevista en el párrafo sexto del artículo 380 Bis 3, extendió la invalidez de la norma de diversos artículos, en la porción normativa que establecen redacciones similares (cónyuges o concubinos, padres o madres), por estimar igualmente discriminatorios, por los mismos motivos de la porción declarada inválida.

Como se vio, la postura de la SCJN, se centró en tres puntos fundamentales: invasión de competencias; discriminación e igualdad jurídica.

Desde el momento de su aprobación, por mayoría de diez votos de los ministros integrantes, se asentó el voto en contra de algunos integrantes por tópicos en específico, se aprobó con reservas y se anunciaron los votos concurrentes, particulares y particulares genéricos de los Ministros Gutiérrez Ortiz Mena, Franco González Salas, Zaldívar Lelo de Larrea y González Alcántara y Carrancá, así como de las Ministras Esquivel Mossa y Ríos Farjat.

El Ministro Presidente sostuvo que la maternidad subrogada es un tema delicado que debe resolverse a la luz de los derechos humanos de todos los que se ven involucrados en la situación, es decir, no solo de los padres de intención, sino en los derechos de las mujeres gestantes y, en especial, de las niñas o niños que nacen a partir de estas técnicas de reproducción; el Ministro González Alcántara y Carranca resaltó que la madre gestante no debería estar excluida de la legitimación para demandar la maternidad, pues dejando de lado el vínculo filial que es la voluntad procreacional, adujo que la gestante puede desarrollar la necesidad de ser madre durante el embarazo, lo que lo colocaría con legitimación, además fijó su postura en cuanto a que la gestación subrogada fuera meramente onerosa, para evitar la venta de menores como recomienda la Relatora Especial, con reserva de los gastos y costos relacionados con el mismo embarazo. La Ministra Esquivel Mossa discrepó del criterio mayoritario en cuanto a la invalidez del primer párrafo del artículo 380 Bis, pues con la excepción de la porción normativa "de la pareja infértil o estéril", debió declararse válida. Consideró que la mera inclusión de la definición de reproducción humana asistida, no excedía del ámbito competencial -reservado solo a la Federación- sobre todo porque sólo se incorporaba para que los particulares comprendieran los aspectos esenciales de esta práctica médica y en todo caso, solo debió declararse inválida la porción aludida "de la pareja infértil o estéril" porque al hacerlo así, el legislador local invadía la competencia de la Federación, al establecer el perfil de salud (condición médica) de quienes acceden a este tipo de técnicas y resaltó, en otra parte, que el tema de preferencia de custodia debía corresponder únicamente al análisis y ponderación de un juez y no establecerse de manera abstracta en la ley, bajo el interés superior del menor y en atención a las particularidades de cada caso.

Como queda claro, el tema dio para mucha discusión al interior del Pleno de la Corte, dada su complejidad y dada la convergencia de los derechos fundamentales de quiénes se ven involucrados en este procedimiento, primordialmente, de los menores nacidos bajo esta técnica a la filiación, como atributo de la personalidad, que se encuentra indisolublemente ligado al nombre, al estado civil de las personas, al reconocimiento de su personalidad jurídica, de su nacionalidad, entendida ésta como el vínculo jurídico que existe entre dos personas en la que una se identifica como descendiente de la otra, que puede darse como una consecuencia de hechos biológicos, pero también de actos o hechos jurídicos, como se ha visto.

Quedan muchas interrogantes al respecto ¿Es posible abortar? ¿A quién corresponde decidir sobre el destino de los embriones? ¿Los padres de intención deberán hacerse cargo de todos los gastos que genere el embarazo, parto y posparto, con independencia de si se logra o no el nacimiento? ¿Debe ser sólo de manera altruista o se puede permitir una remuneración? ¿Su regulación evitaría la proliferación de clínicas que lo practican de manera clandestina? ¿Si es remunerado, la gestación subrogada es una forma de explotación sexual para mujeres en situación de pobreza? ¿La disposición de embriones o de un ser, es considerado un objeto lícito? ¿Se podría equipar a la venta de niños o tráfico de personas? ¿Se tendría un registro nacional de niñas o niños nacidos bajo este método? Mucho para reflexionar, lo principal: ¿Prohibir o permitir?

Es claro que la regulación abre el debate para un sinfín de cuestionamientos que implican los derechos y obligaciones de quiénes intervienen en este proceso y ahí radica lo difícil y complejo de esta decisión.

Celebro el debate y discusión de los ministros integrantes de la SCJN que en un primer término, obligan a las autoridades federales (Congreso de la Unión) a atender de forma urgente y prioritaria y dentro de sus competencias, la práctica de la gestación subrogada, la que reconocen como avance de la ciencia médica y como parte de los derechos fundamentales de cualquier individuo para decidir sobre la planificación familiar; y en segundo lugar, obliga a que la regulación de estas técnicas de reproducción asistida se realicen con criterios apegados a los derechos fundamentales de quienes intervienen, para garantizar su reconocimiento y protección y garantía sin discriminar su uso por género, raza o preferencias sexuales.

En conclusión, las tecnologías y el avance científico ya lo permiten, lo que falta es su regulación en el ámbito legal. Una ley que permita y reconozca este avance y lo proteja, una protección que abarque y delimite los derechos y obligaciones tanto de la madre gestante, de los padres de intención y los niños nacidos bajo estos acuerdos. Es imperiosa esta regulación, porque de esta manera se evitan los abusos.