OPERACIONES ENCUBIERTAS. UN DEBATE ENTRE EFICACIA Y GARANTISMO

Doctoranda Belem Bolaños Martínez

SUMARIO:
I. Introducción. II. El Fenómeno del Crimen Organizado. III. Nuevas Técnicas de Investigación del Delito en México. IV. Operaciones Encubiertas como Técnica de Investigación en el Derecho Comparado. V. Operaciones Encubiertas, un debate entre Eficacia y Garantismo. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de información consultadas.

I. INTRODUCCIÓN.

El debate más importante, reside en la forma de conciliar el principio de intervención mínima en materia penal con una eficaz protección de los nuevos bienes jurídicos colectivos, que se presentan como una realidad del estado social con la aparición de nuevas formas de criminalidad organizada1 , propia de una sociedad cada vez más compleja, donde proliferan los riesgos para bienes jurídicos fundamentales, por lo que la necesidad de responder a expectativas contrapuestas, demandas de mayor intervención estatal en diferentes esferas y la observancia del principio de intervención mínima parece un reto insoslayable2 .

En el campo criminológico parece lógico que se articulen medios de defensa que sean adecuados a mayores niveles de agresión y como respuesta del Estado a las nuevas formas de criminalidad, surgen las operaciones encubiertas.

II. EL FENÓMENO DEL CRIMEN ORGANIZADO.

La macrocriminalidad está obteniendo respuesta del Estado cifrada en el expansionismo de la intervención penal3 , siempre a remolque de la realidad. Vivimos en una sociedad, que asume para su bienestar, una serie de riesgos para bienes jurídicos como el medio ambiente o la salud pública, etcétera, provenientes del desarrollo tecnológico.

La mundial crisis económica, derivada de la contingencia sanitaria por el virus SARS COV2, el desempleo, las políticas neoliberales que aumentan las desigualdades sociales, las grandes urbes en las que conviven distintas culturas, son todos caldos de cultivo de una conflictividad social en cuyo vértice se refleja la delincuencia4 . Sobre todo considerando que la globalización conlleva a que muchos comportamientos penalmente relevantes se realicen aprovechando las reglas internacionales del comercio y de la información, para buscar impunidad, lagunas penales, y demás facilidades para delinquir, lo que dificulta la persecución penal y la cooperación internacional5 .

De ahí, la necesidad del sistema penal de brindar nuevas respuestas, sin embargo; nada dice en cuanto a los costos que estas “nuevas respuestas” representan para los derechos de los ciudadanos, y, por otro lado, acota el marco de las reacciones posibles exclusivamente al plano de la represión, evitando (acaso deliberadamente) la discusión político-criminal sobre otras –más imaginarias y creativas– propuestas de solución.6

1 La Convención de la ONU sobre el crimen transnacional organizado define a la delincuencia organizada como “la asociación de tres o más personas para cometer uno o más delitos graves y obtener directa o indirectamente un beneficio económico o un beneficio de orden material”.
2 Gómez De Liaño Fonseca-Herrero Marta, LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACIÓN, Madrid, COLEX, 2004, p. 71.
3 Las concepciones actuales funcionalistas del Derecho Penal consideran que es función de la intervención penal, lograr fines sociales de prevención de la criminalidad, función que solo cumplen en el plano del mundo ideal o simbólico, llegando al extremo de solo legitimarse por su misión de afianzamiento de la fidelidelidad de las normas (Jakobs).
4 ZÚÑIGA Rodríguez, Laura, POLITICA CRIMINAL, Madrid, COLEX, 2001, pp. 270, 271.
5 GUZMÁN FLUJA, Vicente C., EL AGENTE ENCUBIERTO Y LAS GARANTÍAS DEL PROCESO PENAL, Madrid, Thomsom-Aranzadi, 2006, p. 205.

Así, entre los recursos previstos en esta lucha, encontramos las operaciones encubiertas, que cobran especial relevancia desde el momento en que, se consideran en el plano internacional como un instrumento útil y necesario para hacer frente al crimen organizado.

III. NUEVAS TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DEL DELITO EN MÉXICO.

El sistema jurídico mexicano ha experimentado fuertes transformaciones en respuesta a este fenómeno, las opiniones lejos de superficiales caminan hacia la transición de un derecho penal clásico garantista a un derecho penal y procesal penal de excepción, para combatir delitos de especial gravedad, cuando no exista un medio legal menos lesivo para lograr la misma finalidad, sin embargo; respecto a las operaciones encubiertas, la legislación mexicana a la fecha no cumple las interpelaciones orgánicas y organizativas de la suscripción de diversos Tratados Internacionales como:

1.  La Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada Transnacional, de 15 de noviembre de 2000. En cuyo artículo 20, con la rúbrica técnicas especiales de investigación, se alude a la posibilidad de que los estados recurran, para combatir eficazmente la delincuencia organizada, al uso de operaciones encubiertas.

2.  Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de diciembre de 2003. En cuyo artículo 30 establece de qué forma debe substanciarse el proceso, fallo y sanciones contra el crimen organizado, destacando los principios fundamentales para tal fin.

Ambas convenciones de la Organización de las Naciones Unidas y ratificados por México, a pesar de las reformas de 2016 y 2021, a la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada. Lo que suscita recelos y severas críticas, ante la ausencia de autorización judicial previa y control jurisdiccional posterior, ya que, de acuerdo al:

Artículo 251. No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación: IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador; En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facultad.

Y además, su regulación se prevé solo en acuerdos y no en la Ley Federal de Delincuencia Organizada, que en su capítulo segundo, de las técnicas especiales de investigación, artículo 117 refiere:

La investigación de los delitos a que se refiere esta ley, podrá abarcar el conocimiento de las estructuras de organización, formas de operación y ámbitos de actuación e identidad de los integrantes del grupo delictivo. Para tal efecto, el Titular del Ministerio Público de la Federación o el servidor público en quien éste delegue la facultad8 , podrá autorizar operaciones encubiertas.

En las que se investigará, no solo a las personas físicas sino a las personas morales de las que se valgan para realizar sus fines delictivos…

Al respecto, el Dr. Sergio García Ramírez, apuntó que la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada solo faculta para decidir la procedencia de esta medida, al titular de la fiscalía o a quien delegue esa facultad, o sea al Subprocurador de la Fiscalía Especializada en materia de Delincuencia Organizada FEMDO, considerando que esta decisión es parcial, pues la naturaleza de la fiscalía es la de investigar y perseguir delitos y por disposición constitucional –en un procedimiento penal– tiene la carga de la prueba. Sugiriendo que la potestad de aprobar la restricción a derechos humanos quede en manos de un tercero imparcial: el juzgador.9

6 GUARIGLIA, Fabricio, El agente encubierto ¿Un nuevo protagonista en el procedimiento penal?, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre 1996, Año 8, número 12.
7 Capítulo adicionado en el DOF 16-06-2016.
8 Acuerdo A/018/15. Acuerdo por el que se delega en los servidores públicos que se indican, diversas facultades previstas en el Código Nacional de Procedimientos Penales.

Si bien, no inadvierte, que la exclusión de la intervención judicial pretende favorecer la secrecía de la operación y evitar filtraciones de información que pongan aquella en riesgo, e incluso representen un peligro para la vida de los agentes, establece que, su carácter extraordinario, es la principal razón para que las operaciones encubiertas se sujeten al control jurisdiccional10.

En este contexto, resulta interesante la postura del Dr. Jesús María Silva Sánchez, de proponer como tercera velocidad al derecho penal como instrumento de abordaje de hechos de emergencia, en el que la sociedad ante la gravedad de la situación en conflicto renuncia de modo cualificado a soportar los costos de la libertad de acción. Justamente el derecho penal del enemigo es una clara manifestación de los rasgos característicos del llamado Derecho Penal Moderno, de la actual tendencia expansiva del Derecho Penal, que da lugar a una ampliación de intervención de aquél, convirtiéndose en el primer instrumento de los ciudadanos, pero sin duda alguna también implica sino un desconocimiento, por lo menos una clara flexibilización, y con ello un menoscabo de los principios de un estado de Derecho. Por otro lado, oponerse a la modernización del derecho penal, equivale a propugnar un derecho penal de clases en el que el ladrón convencional siga sufriendo una pena, mientras que el delincuente económico o ecológico quedaría al margen del Derecho Penal.11

Parece innegable que la delincuencia organizada, no solo supone un ataque directo a personas concretas, sino suponen una agresión a toda la sociedad en su conjunto, resultando lógico que se articulen medios de defensa adecuados, a estos mayores niveles de agresión.

A la fecha, la respuesta que se viene dando es la creación de nuevos tipos penales, la anticipación de la intervención punitiva del estado y la instauración de reformas que tienen por objeto servir de eficaz instrumento de aplicación a todo lo anterior.12

IV. OPERACIONES ENCUBIERTAS COMO TÉCNICA DE INVESTIGACIÓN EN EL DERECHO COMPARADO.

Las operaciones encubiertas como técnica de investigación contra el crimen organizado, presentan características en común que encontramos en el Derecho Comparado:

1.  Las diversas legislaciones sobre todo en la Unión Europea, establecen que las investigaciones encubiertas, solo se pueden adoptar en el curso del proceso penal ya iniciado, referido a actividades delictivas concretas, lo que excluye su uso genérico y preventivo (sería un uso no reconocido legalmente y por lo tanto podría generar responsabilidades civiles y penales de quienes lo hicieran).

2.  Se restringe la calidad de agente encubierto solo a personas que pertenezcan a las fuerzas policiales, es decir, a funcionarios de las fuerzas y cuerpos de seguridad, lo que excluye el reconocimiento y amparo de la utilización de particulares para estas finalidades investigadoras.

9 Las nuevas técnicas de investigación. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, consultado el 13-04-2022, en: 5.pdf (unam. mx).
10 Véase acción de inconstitucionalidad 10/2014 y su acumulada 11/2014, respecto las reglas del Código Nacional de Procedimientos Penales sobre actos de investigación con control judicial previo.
11 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL, Aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales, Séptimo capítulo, Madrid, Cuadernos Civitas, 1999.
12 El reduccionismo de derechos lleva a parte de la doctrina a plantear el resurgimiento de un Derecho Procesal del Enemigo como un Derecho instrumental excepcional, en cuanto se afecta necesariamente a derechos fundamentales.

3.  Una infiltración policial está sometida siempre a control jurisdiccional, y según el ordenamiento interno estatal de que se trate, es una medida que puede autorizar el juez y excepcionalmente el Fiscal “dando cuenta inmediata al juez”. O puede ser directamente autorizado por el Ministerio Fiscal en cuanto a director de la investigación penal, como en el caso de la Ley alemana.

4.  Generalmente las legislaciones contemplan que esta medida solo procede cuando la finalidad de la investigación no pueda ser lograda mediante los medios de investigación penal ordinarios y tradicionales, lo que supone como expresión del principio de proporcionalidad en su aspecto de principio de necesidad o subsidariedad, que solo debe acudirse a la adopción de las medidas más graves cuando el objetivo que se persigue, que debe ser por supuesto lícito, no puede conseguirse mediante otros medios menos gravosos.

5.  Es imprescindible tomar en consideración que el agente encubierto, solo puede utilizarse para la persecución de la criminalidad organizada, sin embargo, al momento de establecer que es, se trata de un concepto que puede entenderse con la amplitud que sea necesaria o requerida para justificar la adopción de la medida.

6.  Se tiene especial cuidado a la hora de establecer para que conductas delictivas es posible adoptar la medida de infiltración policial, partiendo de la base irrefutable de que no puede habilitarse este medio de investigación para cualquier delito. Las técnicas para definir las infracciones penales, son diferentes pudiendo actuarse sobre la base de la gravedad de los hechos delictivos, o sobre la base de criterios mixtos, se puede establecer un listado de delitos que opere como “numerus clausus”, etc.

7.  No se definen criterios de duración de la medida, dejándose la determinación de la misma a la prudencia del órgano jurisdiccional una vez apreciadas las circunstancias del caso. Afortunadamente no se contempla la posibilidad de medidas de duración indeterminadas. La legislación española por ejemplo, determina que la duración máxima de esta medida es de seis meses, prorrogándose por períodos idénticos, sin que aclare el número de prórrogas de esta, esto supone la existencia de un marco de indefinición que no cuadra con las garantías del proceso penal.13

V. OPERACIONES ENCUBIERTAS, UN DEBATE ENTRE EFICACIA Y GARANTISMO.

A grandes rasgos, una operación encubierta es la técnica de investigación que permite al estado la infiltración a una organización criminal mediante un agente encubierto, ya sea de manera física o por medios electrónicos, que ocultan su identidad, a fin de obtener información sobre sus miembros, estructura, modo de operación, y adquirir elementos sobre la ejecución de hechos criminales, para que los responsables puedan ser detenidos y condenados por los ilícitos cometidos.

La piedra angular de esta técnica de investigación reside en la existencia de un engaño, desde el momento en que el agente policial usa otra identidad, para ocultar o dificultar que la organización criminal llegue a saber que ese nuevo miembro es en realidad, un elemento del estado.

Lo que significa que de un solo golpe, el “engaño” pone al agente encubierto ante la posibilidad de afectar varios derechos fundamentales como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones etc; Y esto conduce a tener que plantear el valor que pueda tener la información obtenida por el agente encubierto, así como su alcance probatorio.

Como sabemos el derecho procesal es un derecho de carácter instrumental para aplicar el derecho penal, es decir, se inicia cuando se ha cometido el hecho delictivo. Pero esto no es así en los supuestos de delincuencia organizada, ya que la intervención del agente encubierto, además, de investigar la consumación de algún delito, tiene que perseguir el descubrimiento de los que se están ejecutando o los que aún están en fase de preparación.

13 GUZMÁN FLUJA, Vicente C. Op. Cit. p. 215.

Por tanto, frente a determinadas manifestaciones delictivas, el Estado dispone de elementos cualificados y medios técnicos suficientes que permitan quebrar esas estructuras, pues la actuación policial ocasional no resuelve ni de lejos este problema. Siendo así que un sector de la doctrina opina que esta técnica supone una alteración de los principios del derecho penal e incluso del propio sistema acusatorio.

De este modo, su actuación debe ceñirse a ciertos parámetros de proporcionalidad, necesidad e idoneidad de acuerdo con la finalidad de la investigación y ello no constituya una mera provocación al delito. Es decir, el agente encubierto tendrá –por sí mismo– que, ponderar si la consecuencia del resultado es proporcionada a la finalidad de la investigación, lo que sucede con las llamadas pruebas de castidad que consisten, en la realización de un hecho delictivo por parte del agente encubierto, sin otro propósito que el ganar la confianza de los miembros de la organización criminal.

En ese entendido, la gran pregunta que debemos responder es ¿será necesario que el policía robe o lesione para ganarse la confianza del grupo? porque el criterio de la proporcionalidad es peligroso, si no se establece un límite. O acaso, para desarticular la más grande operación de tráfico de drogas, órganos, personas o armas, hecha por el más temido grupo delictivo del país, ¿podría el agente encubierto participar en uno o varios homicidios? pues no hay una respuesta universal.

En todo caso, el fundamento de la absolución del agente encubierto radica en que él no quiere el resultado criminal, el que más bien pretende evitar. Pero, parece una contradicción que se pretenda evitar el resultado criminal a través del incentivo a su comisión por parte de la persona que se pretende sancionar14.

Ello me recuerda el origen de la figura del agente provocador, en el período del absolutismo francés, cuando se pagaba a informantes para que mantuvieran al tanto a los gobernantes acerca de los pasos que daban los opositores. A medida que más información aportaban, más atractivas eran las recompensas. Al poco andar, estos informantes pasaron del espionaje y la delación hacía la provocación de actividades subversivas contra el régimen. Su intención no era prevenir delitos, sino más bien cometerlos o incentivar su comisión.

Por ende, otra interrogante es ¿dónde termina el rol del miembro del grupo criminal y dónde comienza la inducción al delito?. Porque no siempre será fácil determinar si el sujeto provocado tenía o no, de antemano, la voluntad de cometer un delito. O, si, de no mediar la provocación, no lo hubieran cometido. Y en caso de duda, frente a la actuación provocadora del agente, debe optarse por la absolución.

Y aunque lo anterior, denota la idoneidad de esta técnica de investigación, nuestra legislación penal revela la expansión de nuestra materia y su carencia de razonabilidad político-jurídica.

VI. CONCLUSIONES.

Estamos ante la conjunción de dos factores distintos. Por un lado, se pregona la insuficiencia o la incapacidad del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal tradicionales para responder a los peligros y los daños de la delincuencia organizada, lo que obliga a poner en marcha diferentes y nuevos mecanismos de prevención y represión. Y por otro lado, se aprovecha ese discurso de insuficiencia para propiciar una marcha atrás en las conquista de derechos fundamentales, en el entendimiento de que solo es posible una lucha eficaz y eficiente contra la delincuencia organizada desde la vía jurídica, mediante la restricción de tales derechos.

En definitiva, idealmente el conflicto entre un derecho penal amplio y flexible y un derecho penal mínimo y rígido puede encontrar la solución justo en el punto medio, es decir, que se trate de un derecho funcional y por otro lado, suficientemente garantista o racional, salvaguardando de esa forma el modelo clásico de imputación y principios político criminales para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada pena privativa de libertad, pero sirva esta perspectiva, como punto de partida de nuevos enfoques y polémicas.

14 Un comportamiento de ese tipo, si bien puede ser efectivo para reprimir al “enemigo”, se aleja del Estado de Derecho

VII. FUENTES DE INFORMACIÓN CONSULTADAS

BIBLIOGRAFÍA:

GÓMEZ DE LIAÑO Fonseca-Herrero Marta, LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y MEDIOS EXTRAORDINARIOS DE INVESTIGACIÓN, Ed. COLEX, Madrid, 2004.

GUARIGLIA, Fabricio, EL AGENTE ENCUBIERTO ¿UN NUEVO PROTAGONISTA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL?, REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA, DICIEMBRE 1996, Año 8, número 12.

GUZMÁN FLUJA, Vicente C. El Agente Encubierto y las garantías del proceso penal, Editorial Thomsom-Aranzadi, Madrid 2006, p. 223.

SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, LA EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL, Aspectos de la política criminal en las sociedad post industriales, Cuadernos Civitas, Madrid, 1999.

ZÚÑIGA Rodríguez, Laura, POLITICA CRIMINAL, editorial COLEX, Madrid 2001, p. 271.

LEGISLACIÓN

CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS LEY FEDERAL DE DELINCUENCIA ORGANIZADA CODIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES

TRATADOS INTERNACIONALES

CONVENCION DE PALERMO (2000)
CONVENCION DE MERIDA (2003)

PAGINAS WEB

Las nuevas técnicas de investigación. Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, consultado el 13-04-2022, en: 5.pdf (unam.mx).