ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA FIANZA EN EL DERECHO ROMANO

Fidejussor in duriorem causam obligatori non poteste quam reus principales, nec plus ese debet in accesione quam in re principali. Qua nec plus ese debet in accessione quam in re principali. L.6, Ult. D., de Fidejuss. E t Mandat.

ues la fianza es una obligación accesoria, no debe exceder a la obligación principal, ni contraerse bajo condiciones más onerosas; de modo que no podrá el fiador obligarse a más que el deudor principal.

Dr. Alberto Amor Medina

La fianza se podía formar mediante la stipulatio, mandatum precunie credendae y la constitutum debiti alieni.1

A continuación desglosamos las leyes que tuvieron injerencia en la figura jurídica de la fianza:

1. Lex Apuleya. Permitió exigir al fiador que el acreedor repartiera la responsabilidad entre los cofiadores solventes.

2. Lex Furia. Permitía la repartición de las responsabilidades entre todos los cofiadores solventes o no, limitando además el plazo para exigir la responsabilidad a los fiadores a un máximo de dos años.

3. Lex Cicereia. Obligaba al acreedor a comunicar a cada fiador quiénes eran sus cofiadores

4. Lex Cornelia. Que limitaba la responsabilidad de cada fiador respecto de un mismo acreedor a un máximo de 20 mil sestercios.2

5. Justiniano introdujo otro beneficio en favor de los fiadores el beneficium excussionis, esto añadió el carácter de accesorio de la fianza y su carácter subsidiario.

6. También se protegió en la época de Augusto y Claudio que serían inválidas las fianzas otorgadas por las mujeres (D. 16.1.2.1).

Aspecto conceptual

Fianza: Contrato por virtud del cual el fiador se compromete con el acreedor a pagar por el deudor.

a) Con su consentimiento (Fiador – Acreedor).

b) Sin su consentimiento (Deudor).

c) Ignorándolo (rompe con el principio de la relatividad de los contratos). Acreedor pre-existente y un tercero ajeno a la relación establecida entre acreedor y deudor.

Se adiciona otro deudor en vez de que tenga un solo deudor, tanto en la solidaridad como en la fianza, igual dos deudores, pero puede ser insolvente alguno de ellos (concurso), añadir un sujeto más.

Mancomunidad (1984)

Pluralidad de: a) Acreedores = mancomunidad. b) Deudores. Respecto de una misma obligación.

1 Margadant, Guillermo Floris, Derecho Romano, Editorial Esfinge, Séptima Edición, México,1977, pág. 387.
2 Ib. ídem, pág. 387.
3 Ídem, pág. 388

Solidaridad

Dos o más acreedores (activa): Derecho de exigir cada uno de por sí el cumplimiento total de la obligación.

Dos o más deudores (pasiva). Reporte la obligación: a) Prestar cada uno de por sí. b) En su totalidad la prestación debida.

Crítica. El Código Civil habla de deuda, en la mancomunidad pasiva o del crédito que estamos hablando de la mancomunidad activa.

En la solidaridad debe haber una pluralidad ¿de qué? de deudores.

C.C. pluralidad de deudores, deber es quien debe algo, por lo tanto, si yo soy obligado no deudor. El obligado solidario tengo la responsabilidad (haftum), no tengo el crédito (el deber schould), figura no reconocida por la ley.

Antecedentes históricos códigos de 1870, 1884 y 1928

1. Declaración unilateral de voluntad, códigos de 70 y 84, no era definida como un contrato, sino como una obligación, el fiador se obligaba a pagar por el deudor si éste no lo hacía.

2. 84, artículo 1700. Fianza es la obligación que una persona contrae de pagar por otra si éste no lo hace.

3. 70, artículo 1913. Es una obligación que una persona contrae de pagar y cumplir por otra, si ésta no lo hace.

*Término contrae, regulado dentro de los contratos, pero como se asumiera la obligación de pagar por el deudor si no lo hacía.4

Clasificación

1. Unilateral. Únicamente genera obligaciones a cargo del deudor.

No hay que confundir el contrato bilateral y acto unilateral.

a) Sine quan none, acuerdo de voluntades, una parte le reporta obligaciones y la otra recibe el derecho de crédito.

b) Acto no es obra de voluntades, sino de una sola voluntad, como puede ser la remisión de deuda o perdón de ésta.

2. Remunerado. El acreedor paga al fiador cierta cantidad de dinero por obligarse, el contrato siempre es gratuito.

3. Bilateral. Cargas para ambas partes.

a) Obligación del fiador de pagar si el deudor no lo hace.

b) Obligación del acreedor de pagar al fiador el monto de la contraprestación.

En la práctica es gratuita en cuanto a la aplicación del Código Civil, pues quien se constituye como fiador son los hermanos, los socios, etc.

4 Batiza, Rodolfo, Las Fuentes del Código Civil de 1928, Editorial Porrúa, 1979, pág. 1134, referente a los antecedentes históricos de la fianza.

¿Quién va a pagar al fiador?

a) Si le paga el deudor, éste no es parte del contrato.

b) Si le paga el acreedor, es bilateral.

Sinalagma. Sánchez Medal en cuanto al artículo 1949 como antecedente condición resolutoria tácita.5

a) Sinalagma

Una interdependencia de la obligación a cargo de una parte y la obligación a cargo de la otra parte (genética y funcional, Trabuccehi). Efrén Cervantes Altamirano, el contrato que se celebra una compañía de fianzas y un particular, siempre es oneroso, contraprestación que es contraída con la institución fiadora que debe de cubrir por una suma de dinero por concepto de prima (contra prestación que la institución debe hacer a cambio de la obligación que contrae su fiado).

Sánchez Medal no es un contrato sinalagmático porque el acreedor no tiene acciones derivadas del artículo 1949.

La fianza no puede existir si no hay una obligación válida que garantice, es accesorio y tiene dos vías de extinción:

a) La normal u ordinaria, como puede ser la rescisión y nulidad, y

b) La vía de consecuencia.

Hay que distinguir a la fianza de las siguientes figuras:

a) Novación

b) Obligación solidaria

c) Del aval cambiario

Novación. Las partes lo alteran substancialmente substituyendo una nueva obligación a la antigua.

Características

1. Obligación nueva sustituye a la antigua.

2. Modifica substancialmente.

3. Intención de novar.

4. Capacidad para verificar la novación.

Rojina Villegas señala que el Código Civil alemán ha suprimido la novación:

1. Subjetiva, en realidad es una cesión de créditos o de deudas, novación por cambio de acreedor, se equipara a la cesión de créditos, la del deudor a la cesión de deudas.

2. Objetiva, ha quedado substituida por la dación en pago, porque se cambia el objeto de la prestación.

5 Sánchez Medal, Ramón, Contratos Civiles, Editorial Porrúa, Cuarta Edición, México, 1978, pág. 394.

Clase. Novación subjetiva, se da por cambio de deudor y en la fianza no es lo mismo porque no hay un cambio de la obligación. Obligado acreedor-deudor, nace una nueva y diferencia del acreedor, fiador, obligaciones distintas.6

b) Obligación solidaria. El deudor paga y exigir réditos a los codeudores solidarios en la parte que les corresponda, 1999, deuda solidaria. En la fianza, si el deudor paga más nada tiene que reclamar al fiador, desaparece la obligación y no hay codeudores. El fiador paga, no le cobra la parte proporcional, se cobra todo al deudor.

c) Aval. Garantía cambiaria, acto por el cual consta en el documento por el cual se garantiza su pago parcial o total en caso de que no pague el principal obligado. Independientemente de que la obligación sea nula, por cualquiera de sus causas, artículo 114 y 116 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

Rodríguez y Rodríguez Joaquín, indica:

1. Fianza. Un solo vínculo obligatorio con dos deudores.

2. Aval. Supone dos vínculos obligatorios.

3. El fiador se libera si se extingue la obligación principal, el avalista no.

4. Tampoco puede asimilarse el avalista a un codeudor cambiario, 159, Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

* Aval no existen beneficios de excusión y división.7

Especies de fianzas

1. Legal. Obligación de dar fiador, está consignado por la ley; ejemplo: tutor que entra a la administración de bienes del pupilo, el administrador en sociedades mercantiles.

2. Judicial. Por un tribunal o un juez.

3. Convencional. Es el contrato liso y llano por voluntad de las partes.

4. Gratuita. Es unilateral porque sólo el fiador se obliga.

5. Onerosa. El fiador recibe una contraprestación del deudor principal, se asemeja al contrato de seguros.8

Efectos en la judicial y en la legal

Requisitos que debe satisfacer el fiador:

1. Capacidad general para contratar.

2. Averiguar la solvencia del fiador.

2850

a) Debe tener un bien raíz.

b) Estar inscrito en el Registro Público

6 Rojina Villegas, Rafael, Tratado de Derecho Civil Mexicano, Tercera Edición, Editorial Porrúa, Tomo V, Vol. II de las Obligaciones, México, 1976, pág. 607.

7 Rodríguez y Rodríguez, Joaquín, Derecho Mercantil, Decimoquinta Edición, Editorial Porrúa, Tomo II, México, 1980, pág. 274.

8 Zamora y Valencia, Miguel Ángel, Contratos Civiles, Quinta Edición, Editorial Porrúa, México,1994, pág. 328.

2851

1) Certificado expedido por el Registro Público.

2) Demostrar que el fiador tiene bienes suficientes para responder del cumplimiento de la obligación que garantice.

2858 Dar aviso del otorgamiento al Registro Público en el folio:

1. Bien raíz, para comprobar la solvencia del fiador.

2. Se haga una anotación preventiva al otorgamiento de la fianza.

3. Extinguida ésta, dar aviso para que se haga la cancelación.

Para acreditar la solvencia en caso de enajenación (mala fe) no es un gravamen en la que se den los elementos de capacidad de perseguir el inmueble y de preferencia, tiene un carácter distinto para el caso de insolvencia (se puede enajenar y no pasa nada) pero si se produce la insolvencia, anotación preventiva que aparezca en el inmueble, operará la mala fe y se dará una presunción iure ete jure.

2854. Fiador que enajena bien raíz cuya inscripción de propiedad y de la operación resulta su insolvencia, se presumirá fraudulenta.

3043 Fracción VI. Se anotarán preventivamente en el registro * solamente fianzas legal y judicial.

Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas (D.O. 04/04/2013). Es una afectación en garantía.

Artículo 169. No se requerirá recabar la garantía de recuperación respectiva, en el otorgamiento de fianzas cuando la Institución considere, bajo su responsabilidad, que el fiado o sus obligados solidarios conforme al artículo 188 de la presente Ley, sean ampliamente solventes y tengan suficiente capacidad de pago. Para acreditar lo señalado en el párrafo anterior, las Instituciones deberán contar con los documentos y análisis financieros necesarios e integrar los expedientes que permitan verificar su cumplimiento. Tal documentación deberá integrarse en los términos que señale la Comisión mediante disposiciones de carácter general y actualizarse, al menos, anualmente, hasta en tanto continúe vigente la obligación garantizada. Los representantes legales de personas morales que se constituyan como obligados solidarios o contrafiadores de fiados, en documentos o contratos solicitud de fianza proporcionados por las Instituciones, deberán tener conferidos poderes para rigurosos actos de dominio y si éstos no están limitados expresamente para que el mandatario no pueda comprometer el patrimonio de su representada en relación con obligaciones de terceros, la obligación solidaria o contrafianza así establecida surtirá los efectos legales correspondientes ante la Institución. Cualquier derecho que por este motivo tuviera el mandante, lo puede ejercitar en contra del mandatario, pero nunca ante la Institución. Salvo prueba en contrario, la obligación a cargo del fiado de indemnizar a la Institución de que se trate, se derivará del acreditamiento por parte de la Institución de haber expedido póliza de fianza o comprobar en cualquier otra forma que ésta le fue de utilidad al fiado, aun cuando éste no haya prestado su consentimiento para la constitución de la fianza. La Comisión podrá ordenar en cualquier momento a la Institución que demuestre la acreditada solvencia del fiado u obligado solidario y, en caso de no hacerlo, la Comisión ordenará el registro del pasivo correspondiente en los términos del artículo 298 de este ordenamiento.

Artículo 189. El contratante del seguro de caución, fiado, obligado solidario o contrafiador, según sea el caso, expresamente y por escrito, podrán afectar, en garantía del cumplimiento de sus obligaciones con las Instituciones, bienes inmuebles de su propiedad, inscritos en el Registro Público de la Propiedad. El documento en que se haga la afectación, ratificado por el propietario del inmueble ante juez, notario, corredor público o la Comisión, se asentará, a petición de las Instituciones en el Registro Público de la Propiedad. La afectación en garantía surtirá efectos contra tercero desde el momento de su asiento en el citado Registro, conforme a lo dispuesto por los párrafos segundo y tercero del artículo 286 de esta Ley, debiendo indicarse así en el propio asiento registral. Las Instituciones estarán obligadas a extender a los contratantes del seguro de caución, fiados, solicitantes, obligados solidarios o contrafiadores, según sea el caso, que hubieren constituido garantías sobre bienes inmuebles, las constancias necesarias para la tildación de las afectaciones asentadas conforme a este artículo, una vez que los seguros de caución o las fianzas correspondientes sean debidamente cancelados, sin responsabilidad para las Instituciones y siempre que no existan a favor de éstas adeudos a cargo del contratante del seguro o del fiado por primas o cualquier otro concepto que se derive de la contratación del seguro de caución o de la fianza. Las Instituciones serán responsables de los daños y perjuicios que causen a los interesados por no entregar a éstos las constancias antes mencionadas en un plazo no mayor de quince días hábiles, contado a partir de la fecha en que reciban la solicitud de los mismos y, en su caso, desde el momento en que el contratante del seguro de caución, fiado, obligados solidarios o contrafiadores, según sea el caso, cubran a la Institución de que se trate los adeudos a su cargo. Las firmas de los funcionarios de las Instituciones que suscriban las constancias a que se refiere el párrafo anterior, deberán ratificarse ante la Comisión, notario o corredor públicos. Para tal efecto, esas Instituciones deberán registrar en la Comisión las firmas de las personas autorizadas para la expedición de tales constancias. El Registro Público de la Propiedad sólo procederá a la tildación de las afectaciones correspondientes, cuando la solicitud se presente acompañada de la constancia expedida por la Institución de que se trate para la tildación respectiva con la ratificación a que se refiere el párrafo anterior. Los trámites a cargo de la Comisión a que se refiere el presente artículo, deberán atenderse a más tardar el día hábil siguiente al de presentación de la solicitud respectiva, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos legales correspondientes:

a) Ante Notario.

b) Corredor Público.

c) Comisión Nacional de Seguros

Se asentará en el Registro Público y surte efectos contra terceros (afectación innominada contra terceros.

Artículo 286. Al practicarse el embargo en el juicio ejecutivo mercantil de recuperación iniciado por una Institución, sobre los mismos bienes embargados precautoriamente, la Institución conservará respecto a los demás acreedores el mismo lugar que tenía el embargo precautorio, retrotrayéndose los efectos del embargo definitivo a la fecha del embargo precautorio. Las Instituciones podrán embargar bienes que hubieren sido registrados como lo establece el artículo 189 de la presente Ley, aún cuando dichos bienes hubieren pasado a tercero por cualquier título. Los efectos del embargo se retrotraerán a la fecha del asiento en el Registro Público correspondiente. Los créditos de las Instituciones se pagarán con preferencia a los de acreedores hipotecarios o embargantes, posteriores al momento de que se haya hecho el asiento registral.

Fianza legal y judicial. No puede pedirse la excusión de bienes, es mercantil cuando la obligación garantizada es de esa naturaleza. Conforme al artículo 3o de la Ley de Instituciones y Fianzas:

a) Manera habitual.

b) Título oneroso.

c) Autorizadas por la SHCP Derogada, hoy Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas. D.O. 04/04/2013 que corresponde al artículo 33.

2811 C.C.

a) Accidentalmente, individuos o compañías.

b) No extiendan pólizas.

c) No se anuncien públicamente.

d) No empleen agentes * no onerosa, gratuita en el objeto social.

Deudor 2796.- En que no es parte del contrato.

a) Consentimiento.

b) Ignorándola.

c) Contra su voluntad, rompe el principio de la relatividad.

Derechos que nacen al deudor contra el fiador derivados del pago:

I. Derecho de indemnización, acción de reembolso * son acciones distintas.

II. Acción subrogatoria.

2828.

a) El fiador que paga debe ser indemnizado.

b) Aunque no haya otorgado su consentimiento.

c) Contra su voluntad no tendrá derecho el fiador a cobrar, a menos que: el pago beneficie al deudor.

2829. Gestión de negocios

Consentimiento del dueño Ignorando contra su voluntad.

Fiador que paga debe ser indemnizado:

1. Deuda principal.

2. Intereses (haya notificado, tiene un efecto importantísimo de manera que si no lo hace le van a oponer la excepción personal contra su acreedor que tenía el deudor principal como puede ser la compensación.

3. Gastos.

4. Daños y perjuicios.

2830. El fiador que paga se subroga en todos sus derechos que el acreedor tenía contra el deudor, se substituye en las garantías.

Subrogación

Transmisión de obligación por cambio del acreedor. El tercero que paga al acreedor:

a) Interés jurídico en el cumplimiento de la deuda.

b) Por convenio del acreedor y tercero.

El tercero deudor que paga al acreedor se substituyen las acciones, facultades y privilegios.

Distinción de subrogación y cesión de derechos

1. Se verifica aún contra la voluntad del acreedor y del deudor, cesión siempre supone consentimiento del acreedor.

2. Subrogación. El tercero únicamente adquiere derechos contra el deudor en la cantidad que paga, pero no de la totalidad del crédito, en la cesión el acreedor que venda su derecho en cantidad inferior, el cesionario podrá reclamar la totalidad de la deuda.

3. El fiador antes de haber pagado puede exigir al deudor:

a) Que asegure el pago.

b) Que lo releve de la fianza:

i. Si fue demandado judicialmente.

ii. Deudor sufre menoscabo en sus bienes, riesgo de insolvencia.

iii. Se ausente de la República Mexicana.

iv. Obligación de relevarlo en tiempo determinado.

v. Si se hace exigible por el vencimiento del plazo.

Sánchez Medal, la fianza se constituye.

1. Conocimiento del deudor el fiador = a mandato.

2. Ignorándolo = gestión de negocios.

3. Rojina Villegas, contra la voluntad, 2836, que lo relegue o garantice.

Doctrinas españolas

a) Personales: Cuando el sujeto interviene en el contrato.

b) Formales: La manera en que está el contrato para que sea válido.

c) Reales: Objeto del contrato.

Elementos reales de un contrato de fianza es la obligación garantizada, por su parte Sánchez Medal en la escuela clásica, elementos de existencia y validez, y en la escuela escolástica, cláusulas esenciales, naturales y accidentales.

2797. La fianza no puede existir sin una obligación válida. Se puede garantizar la ejecución de una obra en cierto tiempo, sus cualidades de la obra, materiales, etc., dar, hacer y no hacer.

2800. No hacer daños y perjuicios.

2798 Obligación futura:

1. Importe a uno conocido.

2. No se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea líquida.

Monto. Obligación a menos y no más que el deudor principal, 2799, se reducirá la obligación.

Obligación principal – deudor – acreedor, obligación distinta, fiador – acreedor

Deudor principal 2797. Recae la obligación cuya nulidad sea reclamable (excepción puramente personal del obligado).

2230. Sólo puede invocarse por el que la ha sufrido

Lozano Noriega, 2300. Excepción que se puede valer en forma personal del obligado:

1. Por falta de capacidad.

2. Error o dolo, violencia, vicios del consentimiento

Sánchez Medal, 2797. Obligación contraída por un incapaz o menor de edad, se considera como una obligación natural que puede ser garantizada con fianza.

2797 Antecedente de carácter histórico, 1705 del código de 84, y 1818 del código de 70, que es nula la fianza que recae sobre una obligación nula, y no decía excepción alguna.

En el 70 nula la fianza que recae sobre una obligación que no es civilmente válida * inspirado en el artículo 822 del Código Civil portugués, nula la fianza que le recae sobre una obligación que no sea válida, excepto que la nulidad de la obligación proceda únicamente de incapaz.

Efectos del contrato obligación de cada una de las partes

1. Directos = acreedor – fiador

2. No directos = deudor – fiador

Es la obligación del fiador de pagar al acreedor. Deudor principal no lo hace.

a) Obligación principal.

b) Garantizada (accesoria).

1. Obligación personal del fiador de ocurrir al acreedor excepciones personales que tiene con el propio acreedor,

a) No de la deuda misma, porque sería personal del fiador.

b) Personales del deudor.

Fiador frente a su acreedor, si renuncia a los beneficios de orden y excusión.

2. Obligación distinta de la obligación principal u obligación del deudor, se confunde por el mismo objeto, objeto diverso, el deudor no presta un hecho, objeto distinto que es la del fiador que se circunscribe a pagar una cantidad de dinero.

Transacción

a) Acreedor – deudor - aprovecha al fiador.

b) Fiador – acreedor – aprovecha al deudor.

Porque se trata de otra obligación, porque se puede obligar al 50%, al 80% de la obligación principal.

2812

El fiador puede oponer excepciones puramente obligacionales mas no las personales del deudor.

2814. Beneficio de orden. No puede ser compelido a pagar sin que previamente sea:

a) Reconvenido el deudor.

b) Excusión de bienes.

2815. Beneficio de excusión. Aplicar todo el valor de los bienes del deudor al pago de la obligación.

1. Extinguida o reducida.

2. Que no haya sido cubierta

No ha lugar a excusión

1. Renuncia expresamente.

2. Concurso, insolvencia, probada del deudor.

3. Deudor no puede ser judicialmente demandado.

4. Negocio para que preste la fianza sea propio del fiador.

5. Ignore el paradero del deudor (edictos).

Requisitos que aproveche

1. Alegue el beneficio fiador requiera de pago.

2. Designe bienes del deudor.

3. Asegure los gastos de la excusión * sea negligente el acreedor en promover la excusión, 2821 será responsable de los daños y perjuicios.

2827

1. Varios fiadores de un deudor.

2. Cada uno por la totalidad.

3. Convenio en contrario.

Pero si sólo uno de los fiadores es demandado:

1. Podrá citarlos.

2. Para que se defiendan en el porcentaje a resultas de un juicio.

Beneficio de división

1. Lozano Noriega = Se da entre cofiadores.

2. Sánchez Medal = Frente al acreedor.

Hay una diferencia entre el beneficio de división y la deuda en sí.

2837. Para el caso de insolvencia recae sobre los demás en la misma proporción

Efectos posteriores al contrato

1. Acción de reembolso.

2. Subrogación.

3. 2836, libere de la obligación.

Extinción

1.- Vía ordinaria o directa.

2.- Vía de consecuencia.

1.- 2842. Se extingue al mismo tiempo que la obligación del deudor.

2. 2843. Obligación del fiador – y la del deudor, se confunde, porque herede uno al otro y se extingue (contra fianza).

3. 2844. La liberación hecha del acreedor a un fiador aprovecha a todos.

4. Prórroga. Espera concedida al deudor, sin consentimiento al fiador, extingue la fianza.

5. Quita. La reduce.

I. 2848. El fiador que se obliga por tiempo determinado, queda libre de su obligación:

a) Si no se requiere judicialmente al deudor.

b) Dentro del mes siguiente a la expiración del plazo.

c) Si por cualquier causa dejare de promover por más de 3 meses en el juicio, entablado contra su deudor.

II. Indeterminado. No se entabla demanda contra el deudor en el mes siguiente a la fecha que el fiador pida al acreedor el cumplimiento de la obligación.

NOTA: De todo embargo de bienes raíces, se tomará razón de ello en el Registro Público de la Propiedad, librándose al efecto por duplicado, copia certificada de la diligencia de embargo, uno de los ejemplares se unirá a los autos y el otro se agregará al apéndice el registro, 546 CPC, 962 LFT, 60 frac XI y 63 del Reglamento.

La doctrina se encuentra dividida en considerar al embargo como un derecho personal de crédito en contra de su deudor, que no es oponible a terceros y otros opinan que el derecho personal de crédito, el embargo hace hacer un derecho real en el Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal.

De garantía oponible a terceros. No debe confundirse el crédito materia de un juicio ejecutivo, crédito de carácter eminentemente personal con el crédito personal garantizado por el secuestro.

La corte ha firmado que el embargo no es un derecho real, sólo los derechos reales de aprovechamiento otorgan a su titular un poder directo o inmediato sobre la cosa.

El embargante dispone del derecho de persecución sobre el bien embargado y si por cualquier caso pasa a manos de un tercero, el ejecutante puede aún oponer su derecho a esos terceros y exigir el remate del bien y cobrarse con su precio (preferencia que el ejecutante puede oponer) 2993 frac IX del Código Civil.

(64) Borja Soriano, Los Sistemas de Registro Público, pág. 181, señala que la notación del embargo sólo confiere preferencia al acreedor en relación con los derechos adquiridos con posterioridad a dicha notación.

Por virtud del secuestro judicial, el ejecutante tiene un derecho de preferencia sobre el producto que se obtenga en el remate, preferencia que es oponible a los acreedores personales del ejecutado e incluso los que tengan un derecho real constituido con posterioridad al secuestro. Ver 3013 del Código Civil.

Artículo 3013. La preferencia entre derechos reales sobre una misma finca u otros derechos se determinará por la prioridad de su inscripción en el Registro Público, cualquiera que sea la fecha de su constitución.

El derecho real adquirido con anterioridad a la fecha de una anotación preventiva será preferente aun cuando su inscripción sea posterior, siempre que se dé el aviso que previene el artículo 3016.

Si la anotación preventiva se hiciere con posterioridad a la presentación del aviso preventivo, el derecho real motivo de éste será preferente, aun cuando tal aviso se hubiese dado extemporáneamente.

NOTA: La parte novedosa del artículo en que pretende la sustitución de un derecho nacido del embargo, su ejecución del bien para el remate en almoneda del mismo, y pretender sustituirlo por una fianza constituye en sí, graves problemas de prelación en el Registro Público, y también su tratamiento de embargo e inscripción contra el crédito que vayan a hacer contra la masa en su ejecución del bien de garantía real a personal, rompiendo con todo el sistema de seguridad jurídica que estatuye los derechos reales y personales.

Privar de un derecho real que se adquirió con anterioridad al embargo, y su ejecución es violatorio de garantías individuales.

Por otro lado, de acuerdo con el pacto federal que estatuye el artículo 124 de la Constitución sobre la distribución de competencias, es facultad reservada al ámbito local el legislar acerca de los derechos reales, y la Ley de Concursos Mercantiles de ámbito federal no puede entrometerse en aspectos registrales e incluso su modificación a los mismos, los particulares no pueden crear nuevos derechos reales (números apertus – números clausus).