CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y CONTROL DE LA CONVENCIONALIDAD, ELEMENTOS DE DERECHO COMPARADO

Dr. Julio Humberto Hernández Fonseca

I. Control de la Constitucionalidad, de la Legalidad y de la Convencionalidad, aspectos conceptuales.
II. La incorporación de los Tratados Internacionales al Derecho Nacional.
III. La tendencia Europea.
IV. Las posiciones en América Latina. V. Reflexiones finales.

CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD, DE LA LEGALIDAD Y DE LA CONVENCIONALIDAD, ASPECTOS CONCEPTUALES

El Control del Poder y su limitación por las Normas Jurídicas es uno de los elementos estructurales y teleológicos propios del Estado de Derecho desde su concepción originaria, hasta su versión actual, identificada con el llamado “Estado Constitucional”. La idea de sujetar al Poder a un Marco Normativo suele identificarse con el principio de legalidad, el cual ha estado presente a lo largo del desarrollo del Constitucionalismo Liberal, Social y Contemporáneo. No obstante, es necesario aclarar que no todos los Sistemas de Control del Poder se refieren a la regularidad jurídica de su ejercicio, que pueden abarcar otros aspectos y perseguir otros propósitos, de lo cual son claros ejemplos los controles políticos que se establecen entre los órganos del Estado, el Control de la Legitimidad de su ejercicio y el Control del Cumplimiento de sus fines.

Los Controles Políticos pueden identificarse con las Estructuras Constitucionales que se establecen para regular las relaciones entre los órganos del Estado, las cuales pueden variar considerablemente, dependiendo de la forma de Gobierno de la que se trate, por ejemplo, Parlamentaria o Presidencial, pero que en todo caso, tienen como objetivo común el mantenimiento de equilibrios y autolimitaciones entre los órganos constituidos, destacando entre ellos, el régimen bicameral y el veto del titular del Gobierno a las Leyes aprobadas por las cámaras, en un sistema presidencial, o el voto de censura del parlamento en contra del Gobierno y la disolución que éste puede plantear al entrar en conflicto con la asamblea representativa, en un sistema parlamentario. A este tipo de controles Karl Loewenstein los llama “controles intraorgánicos” y “controles interorgánicos”:

“Las técnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraórganos. Cuando, por otra parte, funcionan entre diversos detentadores del poder que cooperan en la gestión estatal se les designa como controles interórganos.”1

Los Controles de la Legitimidad del poder se diseñan y se aplican con base en estructuras de “Democracia Semidirecta”, tales como el referéndum, el plebiscito, la iniciativa popular y la revocación del mandato, mediante las cuales los ciudadanos aceptan o rechazan en definitiva, las determinaciones de los gobernantes y los representantes populares susceptibles de ser sometidas a su ratificación con base en la Constitución y en las Leyes, una vez que han sido aprobadas por los Órganos constituidos competentes. La “Democracia Semidirecta” confiere legitimidad popular a las decisiones legales, pero todavía no legítimas, de los detentadores institucionales del poder.

El Control del cumplimiento de los fines del Poder, por otra parte, implica la evaluación del desempeño de los gobernantes por los gobernados, a efecto de lo cual éstos necesitan el acceso a la Información Pública, tienen derecho a la rendición de cuentas y deben participar en el diseño y la aprobación de los planes y programas de desarrollo económico y social a cargo de los Gobiernos Nacional, Locales y Municipales, no solo para estar en condición de calificar la actuación de sus representantes, sino también para prevenir y señalar cualquier acto de ineficiencia o corrupción de quienes fungen como servidores públicos y tienen bajo su responsabilidad el ejercicio de los recursos del Estado.

Lo anterior se señala solo para aclarar que los Controles de Regularidad Normativa del poder no son los únicos que se diseñan y se aplican en un Sistema Constitucional Moderno, con independencia para los propósitos de este ensayo, éstos serán en los que centraremos nuestras reflexiones, particularmente, en el caso del Control de la Constitucionalidad y del llamado “Control de la Convencionalidad”.

Al efecto, recordemos que el Control de la Constitucionalidad consiste en la comprobación de la correspondencia entre el ejercicio del poder y las normas constitucionales que lo regulan, con el objeto de anular los efectos de los actos y las omisiones contrarias a la Constitución, preservando de esta manera el principio de supremacía constitucional.

“Hemos señalado que el Control de la Constitucionalidad del poder político consiste en la verificación (control) de la conformidad de los procesos del poder político (objeto) con la Constitución (medida), a lo que debe agregarse que su propósito esencial es la anulación de los efectos de los actos o de las omisiones anticonstitucionales (objetivo) que la vulneran.”2

El otro sistema de control del poder que existe en cuanto a compatibilidad con las disposiciones normativas, es precisamente el Control de la Legalidad, con base en el cual las autoridades Judiciales determinan la conformidad de los actos de autoridad con las Normas Jurídicas derivadas de la Constitución, sean éstas de orden Legislativo o Reglamentario, pero en todo caso, condicionantes de los procesos del poder, a efecto de anular los efectos de las determinaciones contrarias a las reglas de Derecho de nivel inferior a la Constitución.

Estos controles de la regularidad normativa del poder, con base en los cuales se determina su Constitucionalidad y su Legalidad, se diseñan y se ejercen a partir de diversos elementos establecidos en cada Sistema Jurídico, entre los que destacan los siguientes:

a) La Supremacía de la Constitución;
b) La jerarquía de los elementos normativos de un sistema jurídico;
c) El parámetro del Control de la Constitucionalidad y de la legalidad;
d) La materia del control de constitucionalidad o de legalidad;
e) Los tribunales competentes para ejercer el control;
f) Los medios de Control de la Constitucionalidad y de la legalidad;
g) Los procedimientos para substanciar y resolver esos recursos; y
h) Los efectos de las sentencias de los órganos competentes para ejercer el control.

La aplicación del Control de la Constitucionalidad y del control de la legalidad, conforme a los diversos sistemas jurisdiccionales existentes en la materia, se lleva a cabo regularmente, de manera armónica y coordinada, a partir de las estructuras que los distinguen con claridad en cuanto a todos estos elementos, lo cual a su vez permite que sus objetivos se concreten adecuadamente al interior del orden Jurídico Nacional.

1 Loewenstein Karl, Teoría de la Constitución, Ed. Ariel, Barcelona, 1964, pág. 232.

2 Covián A. Miguel, Fundamentos teóricos del control de la constitucionalidad, Cedipc, México, 2010, pág. 16

Solo para ejemplificar lo anterior, se puede mencionar el caso de las Leyes derivadas de la Constitución, las cuales son en el Sistema de Control de la Constitucionalidad, materia del control, mientras que en el Sistema de Control de la Legalidad, son parámetro del control, pero como elemento estructural que forma parte de cada sistema de Control de la Regularidad normativa del poder, no pueden ser simultáneamente, parámetro y objeto de control.

En otros términos, las leyes emanan de la Constitución y son necesariamente objeto o materia de Control de la Constitucionalidad al estar subordinadas a ella, lo cual hace comprensible por qué no pueden ser parte del parámetro de control en este sistema, papel que corresponde principalmente, a la Ley Fundamental del Estado. Si pensamos, en cambio, en el Control de la Legalidad, las Leyes ocupan el lugar del parámetro de control, dejando de ser materia de control, categoría que les corresponde por definición, dentro del sistema de Control de la Regularidad Constitucional, en el cual están subordinadas a las normas Constitucionales, al igual que los tratados internacionales y los actos de aplicación concretos y las omisiones de las autoridades, los cuales al ser inferiores a la Constitución y en su caso, a las Leyes, son objeto de Control de la Constitucionalidad y también si así corresponde, de Control de la Legalidad, todo lo cual demuestra que un mismo elemento jurídico nunca puede tener dos categorías simultáneamente en un mismo Sistema de Control.

Estas someras referencias a algunos elementos bastante conocidos en esta materia, son solo una parte de la extensa temática comprendida en los diversos incisos señalados antes, a los cuales se hace alusión para enfatizar la circunstancia de que en los sistemas de Control de la Constitucionalidad y de la Legalidad, sin importar cuáles sean sus características y sus estructuras concretas, éstas se establecen y se diferencian perfectamente con relación a todos los aspectos considerados, de tal suerte que su aplicación no motiva conflicto alguno o dificultad alguna en cuanto a la coexistencia de los dos sistemas de comprobación de la regularidad jurídica del ejercicio del poder, no obstante que en algunos casos, los Órganos Jurisdiccionales son competentes para actuar en materia de Control de la Constitucionalidad y de la Legalidad, paralelamente como ocurre en los sistemas “difusos” de Control de la Constitucionalidad.

La situación es muy distinta cuando, además de estos dos sistemas de regularidad normativa, se incluye el control de la “Convencionalidad”, el cual se aplica junto al Control de la Constitucionalidad y al control de la Legalidad, existiendo la necesidad de resolver diversas interrogantes a las que se responde de distinta manera en cada sistema jurídico interno.

En forma sucinta, se puede señalar que el Control de la Convencionalidad se relaciona con la ampliación del paradigma de reconocimiento y protección de los Derechos Humanos en el Ámbito Internacional, y que su propósito es la comprobación de que el ejercicio del poder de los órganos de los Estados que forman parte de los tratados que garantizan los Derechos Fundamentales de los seres humanos, realmente los respeten, a efecto de determinar cualquier infracción de los mismos, procurando la reparación de la afectación que se haya causado a una persona, lo cual corresponderá al Estado declarado culpable de ese daño.

Como cuestión inicial, podría parecer que no existe mayor dificultad derivada del reconocimiento de los Derechos Fundamentales en los Convenios Internacionales y de su incorporación a los Sistemas Jurídicos de los Estados Nacionales, concibiéndolos simplemente como un reforzamiento de las garantías para su protección y, por ende, como una ampliación del parámetro de Control de la Constitucionalidad. Sin embargo, la situación es mucho más compleja, porque el nuevo sistema implica la creación de una tercera categoría de Control de la Regularidad Normativa del poder y consecuentemente la necesidad de diseñar una estructura completa para su funcionamiento y aplicación.

Esta dificultad puede ilustrarse mediante la formulación de las siguientes interrogantes, solo de manera enunciativa, derivadas de la estructuración del Control de la Convencionalidad:

1.- ¿Se crea un nuevo Sistema Completo de Control de la Regularidad Normativa o solo se extienden las estructuras de los sistemas existentes (constitucionalidad y legalidad)?

2.- ¿El Control de la Convencionalidad ocupa el lugar del Control de la Constitucionalidad, o el de la Legalidad, o solamente incrementa sus alcances?

3.- ¿Los tratados y convenciones en materia de Derechos Humanos se agregan al parámetro de Control de la Constitucionalidad o al de legalidad, o bien, se identifican con un tercer parámetro de regularidad normativa del poder?

4.- ¿Los tratados Internacionales de Derechos Humanos son parámetro de control o son objeto del control, y en su caso, en cuál de los sistemas nacionales tienen cada una de esas categorías, tomando en cuenta que no pueden ser parámetro y objeto al mismo tiempo?

5.- ¿El Control de la Convencionalidad se aplica de manera “difusa” por órganos Jurisdiccionales Internos y Externos, se “concentra” en un Tribunal Constitucional, o se “reserva” para los tribunales y las cortes internacionales?

LA INCORPORACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES AL DERECHO NACIONAL

LA TENDENCIA EUROPEA

Estos elementos son solo algunos de los que podrían plantearse con relación a este tercer sistema, los cuales no han sido definidos de manera uniforme en los Estados que integran las comunidades internacionales, siendo factible distinguir las diversas tendencias predominantes en Europa y en América Latina, sin olvidar que en ambos continentes existen particularidades identificables en los Sistemas Jurídicos de las diferentes Naciones de estos continentes.

En Europa, el “Control de la Convencionalidad” no se mezcla, ni se confunde con el Control de la Constitucionalidad, no obstante que en algunas Constituciones como la de Alemania y la de Italia, desde sus orígenes, se estableció normativamente la posibilidad de la “cesión de Derechos de Soberanía” de esas Naciones para propiciar la creación y la expansión de la comunidad de Estados Europeos (arts. 24º y 11º, respectivamente), regulación cuyos alcances y significado han sido precisados mediante la interpretación de los Tribunales Constitucionales y la aceptación Jurisprudencial de las teorías sobre “los Límites a la Cesión de Derechos de Soberanía” en Alemania y de “los contralímites” en Italia, las cuales tienen sus equivalencias en otras Naciones, como por ejemplo, en España.

En Alemania, el Derecho Internacional es parte integrante del sistema Jurídico Interno, se ubica sobre las Leyes y crea Derechos y Obligaciones para los habitantes del territorio Federal (art. 25º Constitucional). Sin embargo, en la Ley Fundamental se prohíbe explícitamente una Reforma Constitucional, un Tratado Internacional o una Ley que afecte el Régimen Federal, el principio de participación de los Länder o provincias en la legislación, o los principios constitucionales relativos a los Derechos Humanos, al Estado democrático, a la soberanía popular, a la democracia representativa y participativa, a la distribución de competencias, a la constitucionalidad y a la legalidad del ejercicio del poder, así como al Derecho de resistencia a la opresión (art. 79º.3 Constitucional).

La aceptación del Derecho Comunitario y el acatamiento de la Jurisdicción Internacional están condicionadas al respeto de los fundamentos y las normas constitucionales en las que se sustenta el Sistema Jurídico Interno, todo lo cual representa los “Límites a la Cesión de Derechos de Soberanía”, posición establecida y confirmada por el Tribunal Constitucional desde los años sesenta, setenta y ochenta, conforme al criterio de que se admite el efecto normativo de las pautas externas, siempre y cuando la llamada “Cesión de Derechos de Soberanía” no comprometa el respeto de los fundamentos constitucionales, debido a que el Derecho Internacional no puede desvirtuar la identidad Constitucional de la República Federal Alemana, lo cual compete decidir al Tribunal Constitucional, sobre la base de la interpretación del Derecho Externo, postura establecida por el Tribunal Constitucional de Alemania en la célebre sentencia de Maastricht, cuyo aspecto central se refiere a lo siguiente:

“El principio democrático no impide a la República Federal de Alemania formar parte de una comunidad interestatal – organizada supranacionalmente–. Sin embargo, también es presupuesto de esta participación que se asegure dentro de 3 Sentencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional), relativa al Tratado de Maastricht, de 12 de octubre de 1993, conocida como “Sentencia de Maastricht”. 4 Sentencia 73, 339/1986 del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania), identificada como “Solange II”. la Unión de Estados la legitimidad e influencia procedente del pueblo.”3

En el caso de los Derechos Humanos, es criterio reiterado del Tribunal Constitucional que la Jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo se acepta siempre y cuando otorgue una protección de los mismos equivalente a la que garantiza la Ley Fundamental, aspecto adicional al requisito de respeto de su contenido y alcances, elementos cuya desatención tiene como consecuencia que el Tribunal Constitucional no aplique el Derecho Comunitario, al dejarse de cumplir los requisitos para admitirlo en el territorio soberano de Alemania, posición que ha sido confirmada en diversas sentencias de este órgano de Control de la Constitucionalidad, particularmente, en la que se conoce como “Solange II”.

“Siempre y cuando las Comunidades Europeas, específicamente, la jurisprudencia del Tribunal Europeo, garanticen en términos generales, frente al poder soberano de los Estados, una salvaguarda efectiva de los Derechos Fundamentales, la cual sea equiparable en esencia a la protección incondicional otorgada por la Ley Fundamental, y que asegure, sobre todo, el contenido esencial de los Derechos Fundamentales, el Tribunal Constitucional no ejercitará su competencia por encima de la aplicación del Derecho Comunitario derivado, el cual será utilizado como fundamento jurídico de la actuación de los jueces o las autoridades en el territorio soberano de la República Federal de Alemania, y consecuentemente, no verificará la correspondencia del Derecho Comunitario y los Derechos Fundamentales de la Constitución.”4

Como puede advertirse, esta posición se ajusta plenamente a la Teoría de los “Límites de la Cesión de Derechos de Soberanía” Alemana y la de los “Contralímites” Italiana. En efecto, específicamente en materia de Derechos Humanos, al tratarse de un elemento definitorio esencial del Estado Constitucional democrático, no puede admitirse una norma comunitaria, ni una Sentencia Internacional que ofrezca una protección menor a la que está establecida en las Normas Constitucionales internas, pues en ese caso, se aplicaría por definición, el Derecho Interno, cuestión que decide el Tribunal Constitucional, mediante un Control de la Constitucionalidad de los Tratados Internacionales en la materia, los cuales pueden ser declarados anticonstitucionales.

3 Sentencia del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional), relativa al Tratado de Maastricht, de 12 de octubre de 1993, conocida como “Sentencia de Maastricht”.

4 Sentencia 73, 339/1986 del Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania), identificada como “Solange II”.

Lo anterior se extiende a las demás “Decisiones Políticas Fundamentales”, en la terminología de Carl Schmitt, las cuales son adoptadas por el poder constituyente en uso de su soberanía, de tal suerte que la expresión “Cesión de Derechos de Soberanía” no es equivalente a la de “Cesión de Soberanía”, porque si se observa con cuidado, precisamente lo que no puede ser materia de esa supuesta “Cesión” son los ¨Principios Constitucionales y los Fundamentos del Estado, lo cual significa que la Constitución se coloca por encima de los tratados y que éstos no pueden modificarla por sí mismos, como si fueran normas de jerarquía Constitucional, ni siquiera en el caso de los Derechos Humanos.

En Italia, la incorporación de los tratados en el sistema Jurídico Nacional requiere la expedición de una “Ley de Ejecución”, a lo que debe agregarse que el Derecho Interno se adecua al Derecho Internacional con base en la aplicación de los procedimientos Constitucionales y legales correspondientes a cada caso (art. 10º Constitucional). Existen materias tales como las de naturaleza política, los arbitrajes o las Regulaciones Judiciales, las modificaciones del territorio, las cargas financieras y las reformas legislativas, en relación a las cuales, un tratado internacional que incida en ellas, solo puede negociarse con base en una autorización de las Cámaras de Diputados y de Senadores, mediante una Ley de Ratificación (art. 80º Constitucional), sin olvidar que La Corte Constitucional controla la constitucionalidad de los Tratados Internacionales en cualquier materia, mediante la revisión de las leyes que los incorporan al Derecho Nacional (art. 134º Constitucional).

Al igual que en Alemania, en Italia la recepción del Derecho Externo está condicionada por una serie de principios convertidos en Criterios Jurisprudenciales, los cuales configuran la esencia de la “teoría de los contralímites”, cuyos aspectos más relevantes son los siguientes:

a) Aplicación directa de las Normas Internacionales, pero sujeta a los límites señalados en el sistema Constitucional Italiano;

b) La diferenciación clara entre el orden Normativo Interno y el Internacional, sin relación de supraordinación entre ellos;

c) La naturaleza “concentrada” del Control de la Constitucionalidad, la cual impide que los jueces de legalidad interpreten y apliquen el Derecho Internacional a partir de su conformidad o incompatibilidad con la Constitución;

d) La competencia de los Tribunales Internacionales para garantizar la vigencia de los Derechos Humanos establecidos en el Derecho Comunitario; y

e) La tipificación como “Derecho Externo” del Derecho Internacional, a efecto de sustentar que su aplicación inmediata en el territorio de un Estado soberano no es derogatoria de las normas internas incompatibles con él, sino solo implica la no aplicación de las mismas, lo cual sirve de base para que la Corte Constitucional confirme que los principios Constitucionales no pueden ser modificados, ni condicionados por el Derecho Comunitario, en virtud de que representan los fundamentos constitucionales del Estado.

La “Teoría de los Contralímites” originada en los años sesenta y recogida Jurisprudencialmente por la Corte Constitucional de Italia, coincide en esencia con su homóloga alemana, a partir del criterio de que las normas constitucionales y ordinarias internas no pueden ser desplazadas para que se aplique el Derecho Comunitario si ellas forman parte del “núcleo inmodificable” del sistema jurídico italiano. Al respecto, desde esa época, la Corte Constitucional ha resuelto que los principios constitucionales no pueden ser condicionados, ni modificados por el Derecho Comunitario, toda vez que equivalen a los fundamentos normativos del ejercicio de las competencias de los órganos del Estado, los cuales están obligados a respetar cada uno de ellos, so pena de realizar actos anticonstitucionales:

“La Corte Constitucional ha introducido un límite, determinando que las normas comunitarias puedan estar en contradicción con “los principios fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional o con los derechos inalienables de la persona humana” (llamados contralímites), es decir, con los principios supremos que caracterizan nuestro sistema constitucional, los cuales no pueden ser modificados, ni siquiera por medio del procedimiento dificultado de revisión constitucional (sentencias 98/1965, 183/1973, 170/1984 y 232/1989).”5

En España, la tramitación del Estado de tratados o convenios requiere la autorización previa de las Cortes Generales si su materia es de carácter político, militar, territorial del Estado, o relativa a los Derechos y Deberes Fundamentales establecidos en la Constitución. Igualmente, esta autorización es indispensable en el caso de tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública y tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna Ley, o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94º.1 Constitucional). Lo anterior, sin perjuicio de que las disposiciones relativas a los Derechos Fundamentales reconocidos en la Constitución Española deban ser interpretadas conforme a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y a los Tratados Internacionales de la materia ratificados por España (art. 10º.2 Constitucional).

5 Malfatti E. y otros, Justicia constitucional, Giappichelli, 3ª edición, Torino, 2011, págs. 100 y 101.

demás, en España existe el control previo de la constitucionalidad de los tratados Internacionales, con base en el cual, el Gobierno o alguna de las Cámaras puede solicitar al Tribunal Constitucional que revise su correspondencia con la Constitución y en caso de encontrar que ésta no existe, determinar que la aprobación del tratado está condicionada a una reforma constitucional que elimine esa incompatibilidad (art. 95º Constitucional). La incorporación de los Tratados Internacionales al Derecho Nacional se lleva a cabo mediante la aplicación de los procedimientos legislativos previstos al efecto, sea a través de la intervención de las Cortes Generales para reformar la Constitución, o solo para expedir la legislación secundaria que apruebe el instrumento internacional (art. 96º Constitucional).

En Portugal se aplican procedimientos equivalentes a los anteriores, solo que con algunas peculiaridades que refuerzan la convicción sobre la naturaleza de los Tratados Internacionales y sobre su Jerarquía Normativa. Los tratados, cualquiera que sea su materia, están sometidos a la Constitución y son Objeto del Control de la Constitucionalidad, lo cual confirma su jerarquía infraconstitucional. El Tribunal Constitucional comprueba su constitucionalidad como condición indispensable para ser introducidos al Derecho Nacional, en forma preventiva, además de que deben ser aprobados por una ley de la Asamblea de la República, también en el caso de que su materia sea los Derechos Humanos (art. 165º.b, Constitucional). El Tribunal Constitucional es competente para ejercer el control abstracto de la constitucionalidad de los Tratados Internacionales, los cuales no pueden entrar en vigor si son contrarios a la Constitución del Estado (art. 277º.2 Constitucional).

Lo anterior pone de manifiesto que en Europa prevalece la tesis de la Supremacía Constitucional sobre los Tratados Internacionales, inclusive los de Derechos Humanos, cuya admisión en el orden interno está condicionada a un acto legislativo de autorización previo a su negociación, en ciertas materias, o bien, de aprobación, una vez concluido el tratado, lo cual significa que el Control de la Convencionalidad no se sitúa al nivel del Control de la Constitucionalidad, sino se localiza en el ámbito de la comparación entre losTratados y las Leyes, a lo que debe agregarse que la aceptación y las consecuencias del Derecho Externo y de las resoluciones de los tribunales europeos están limitadas esencialmente, a partir del respeto de los principios y de las estructuras constitucionales soberanas de los Estados integrantes de la comunidad.

En síntesis, es factible concluir que en Europa, el Control de la Constitucionalidad se distingue claramente del Control de la Convencionalidad, lo cual obedece a que los Tratados Internacionales están subordinados a la Constitución, cualquiera que sea su materia y solo pueden incorporarse al Derecho Interno mediante los Procedimientos Legislativos Ordinarios o Extraordinarios idóneos, pero en todo caso, respetando los límites para su admisión, aspecto determinado, tanto por las Normas Constitucionales, como por los criterios de los Tribunales Constitucionales, a partir de los cuales, ninguna de las definiciones esenciales del Estado y de sus estructuras de gobierno pueden ser condicionadas o anuladas por las normas de Derecho Internacional, ni por las sentencias de los Tribunales Comunitarios.

Lo anterior rige en Europa sin perjuicio del respeto y la protección más amplia que sea posible de los Derechos Humanos, aspecto que puede lograrse sin necesidad de colocar a los Tratados Internacionales de la materia por encima de la Ley Fundamental, lo cual por lo demás, no es jurídicamente factible, toda vez que éstos son actos jurídicos derivados de las Normas Constitucionales y, por ende, están siempre sujetos a ellas desde el punto de vista de los procedimientos para su realización y de sus contenidos normativos.

LAS POSICIONES EN AMÉRICA LATINA

A diferencia de Europa, en América prevalece una postura distinta, con base en la cual se tiende a afirmar que las Normas Constitucionales relativas a los Derechos Humanos y los tratados de la materia configuran un “bloque de Constitucionalidad”, el cual integra el parámetro de control de la regularidad del poder, comparado con la Constitución y los Instrumentos Internacionales simultáneamente. Esta posición es compartida en lo esencial por diversas Naciones que forman parte del Pacto de San José, como Colombia, Argentina y México, entre otras más, si bien conviene advertir que entre ellas existen ciertas diferencias, las cuales también se perciben en el caso de los Jueces Constitucionales de un mismo Órgano Jurisdiccional o de distintos países de este continente.

Colombia es un caso paradigmático de esta postura, pues la Corte Constitucional ha interpretado los artículos 4º relativo a la Supremacía Constitucional y 93º sobre la prevalencia de los tratados de Derechos Humanos en el orden interno, ambos de la Ley Fundamental, señalando que el parámetro de Control de la Constitucionalidad se conforma por la Constitución, los tratados de Derechos Humanos y la Jurisprudencia de la Corte Interamericana, elementos jurídicos que configuran el “bloque de constitucionalidad”. Según la Corte Constitucional, este “bloque en sentido estricto” se complementa por otro, “en sentido amplio”, al que se adicionan las disposiciones que tienen un nivel normativo superior a las leyes secundarias, aunque no tengan jerarquía constitucional, tales como las leyes estatutarias y las leyes orgánicas, las cuales son también parámetro de control:

“El bloque de constitucionalidad no solamente está integrado por las normas protectoras de los derechos humanos, sino también en los casos de conflicto interno o externo, por aquellas que componen el llamado Derecho Internacional Humanitario, por lo que la figura ha logrado conciliar en nuestro sistema jurídico el principio de supremacía de la Constitución (de Colombia) con el reconocimiento de la prelación en el orden interno de los tratados internacionales referidos (sentencia C-307/2009).”6

6 Tobo J., La Corte Constitucional y el control de constitucionalidad en Colombia, Ed. Ibañez, Bogota, 4ª edición, 2012, pág. 208

Según estas premisas, el Control de la Convencionalidad “se adiciona” al Control de la Constitucionalidad, conforme a los siguientes fundamentos y criterios constitucionales:

a) Supremacía constitucional. - Si hay incompatibilidad entre la Ley Fundamental y las leyes, o cualesquiera otras normas jurídicas, prevalecen las disposiciones constitucionales (art. 4º);

b) Aprobación de tratados. - Los tratados tienen que ser aprobados por una Ley del Congreso, cualquiera que sea su materia (arts. 150º. 16 y 224º);

c) Tratados de Derechos Humanos. - Los tratados en materia de Derechos Humanos, ratificados mediante Leyes del Congreso de la República, prevalecen en el orden jurídico interno (art. 93º, aplicación del Derecho Internacional en el orden Interno); y

d) Bloque de constitucionalidad. - La Constitución, los tratados de Derechos Humanos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana forman el “bloque”, además de que en él se incluye el reconocimiento de todos los derechos connaturales a la persona humana, aunque no estén expresamente contenidos en el Derecho Interno, ni en el Externo (art. 94º, protección de los Derechos Humanos en beneficio de la persona).

En el mismo continente, Argentina es un caso especial en la materia, pues en sus normas constitucionales se establece un grupo de tratados de Derechos Humanos que “tienen jerarquía Constitucional” (art. 75°, parágrafo 22), cuya denuncia solo puede ser aprobada mediante la votación requerida para una reforma Constitucional (art. 30° de la Constitución), es decir, dos terceras partes de los miembros del Congreso, lo cual significa que para que dejen de estar en vigor se tiene que aplicar el mismo procedimiento que se utilizó para la inserción de estos instrumentos en el Texto Constitucional.

En estas condiciones, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño, podrían considerarse como parte del “Bloque de Constitucionalidad” en el sistema constitucional de esta Nación, el cual en rigor, sería una simple denominación conceptual, toda vez que en realidad, estos instrumentos ya forman parte de la Constitución del Estado desde que fue reformada para incluirlos en ella.

En cambio, el caso de Perú representa una clara excepción a la tendencia prevaleciente en la materia en América Latina, según puede advertirse de los siguientes principios establecidos en el texto Constitucional de esta Nación:

a) Supremacía Constitucional.- La Constitución está por encima de toda Norma Legal, la Ley, a su vez, prevalece sobre las normas de inferior jerarquía, y así en adelante (art. 51º);

b) Los tratados y el Derecho Nacional.- Los tratados firmados por el Estado y aprobados por el Congreso forman parte del Derecho Nacional (art. 55°);

c) Aprobación de los tratados mediante una Ley del Congreso.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República, cuando se refieren a los Derechos Humanos, a la soberanía del Estado, a la Defensa Nacional, a obligaciones financieras del Estado, a la modificación de Tributos y a la creación o derogación de Leyes. Si el tratado afectara normas constitucionales, tendría que ser aprobado por el Congreso, pero mediante el procedimiento de reforma constitucional, antes de ser ratificado por el Presidente de la República (art. 56);

d) Ratificación de tratados sin aprobación previa del Congreso.- El Presidente de la República puede ratificar tratados en materias distintas a las anteriores, sin una ley, pero en cualquier caso, debe rendir cuentas al Congreso sobre su actuación. El Presidente de la República está facultado para denunciar los tratados, previa aprobación del Congreso (art. 57); y

e) Garantía de los Derechos Humanos.- La protección de los derechos establecidos en la Constitución no es óbice para el reconocimiento de los demás que se basen en la dignidad del hombre, o en los principios de la soberanía popular, del Estado democrático y de la forma Republicana de Gobierno (art. 3°).

En realidad, en la Constitución peruana no se hace mención de algún “bloque de constitucionalidad”, pero a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucional admite su existencia, aunque sin incluir en él a los tratados en materia de Derechos Humanos.

“[…] las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organización y funcionamiento de los órganos y organismos constitucionales, amén de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de éstos, así como los derechos, deberes, cargas públicas y garantías básicas de los ciudadanos […], dicho bloque, comprende el conjunto de normas constitucionales y las respectivas normas infraconstitucionales que contienen su regulación complementaria.”7

7 Sentencia 1049-2003-AA/TC-Lima-Eteselva S.R.L., Fundamento número ocho..

En un sentido todavía más contundente, un Connotado Constitucionalista de ese país sostiene la inexistencia del “Bloque de Constitucionalidad”, cualquiera que fuera su integración, con base en este punto de vista:

“En el Perú no existe el bloque de constitucionalidad, ya que la Constitución no tiene una sola remisión a otro texto al que incorpore a su mismo nivel y con la misma fuerza vinculante. Porque por debajo de la Constitución existen leyes, con diverso nombre, pero todas son iguales. No existe una ley superior a otras ni nada que se le parezca. Las leyes orgánicas no forman parte de ningún bloque ni ellas constituyen de por sí bloque alguno. Son leyes comunes y corrientes, que lo único que las diferencian es su contenido específico y el quórum para su aprobación. Cualquier ley orgánica y su contenido, pueden ser modificados por cualquier otra ley que dé el Congreso, siempre que tenga las características de orgánica.”8

REFLEXIONES FINALES

A manera de conclusión, es posible sostener que estas tendencias divergentes pueden conciliarse sobre la base de que el propósito esencial que se persigue, el cual es la más amplia y eficaz protección de los Derechos Humanos, se lograría con mayor facilidad si se partiera de las siguientes Tesis Generales, a saber:

1.- Las relaciones entre el Derecho Nacional y el Internacional, así como la interlocución entre los órganos jurisdiccionales internos y externos, particularmente en materia de Derechos Humanos, pueden construirse sólidamente si se parte de la premisa de que su naturaleza es complementaria y coadyuvante (Preámbulo del Pacto de San José).

Lo anterior depende en gran medida, de la noción que se tenga sobre la antigua discusión relativa a la posición del Derecho Internacional frente al Derecho Nacional, conforme a una teoría “Monista” o “Dualista”. Las posturas que se inclinan por la primacía de los tratados, en especial, de Derechos Humanos y por la superioridad de las sentencias de los tribunales externos que obligan a los Poderes Públicos Internos, se adhieren, tal vez sin decirlo, a la tendencia “Monista”, mientras que las posiciones que condicionan la recepción del Derecho Comunitario en cada país a requisitos Legislativos y a límites de su contenido prefieren claramente la idea “Dualista”.

La primera opción implica una concepción estructural y orgánica en la que solo existe “un Sistema Jurídico” integrado por las normas de Derecho Externo y las de Derecho Interno, en el cual las segundas están sujetas y condicionadas por las primeras en términos de jerarquía y prevalencia, de tal suerte que cualquier discrepancia entre unas y otras se resuelve a favor del Derecho Internacional, con fundamento esencialmente, en el principio pacta sunt servanda, así como en el razonamiento sobre la “Imposibilidad de que la validez y la eficacia del Derecho Común o Comunitario dependa de la aceptación voluntaria de los sujetos obligados por él”, es decir, los Estados soberanos. Esta postura es la que sustentan dos conocidas sentencias que pueden citarse como ejemplos en el ámbito de la Unión Europea, desde su primera etapa, hasta el período más reciente:

A) La Sentencia Costa vs ENEL, de 15 de julio de 19649 , en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, determinó que el Derecho Comunitario “no podría, en razón misma de su específica naturaleza, encontrar un límite en cualquier medida interna –ni siquiera de Nivel Constitucional– sin perder su propio carácter comunitario y sin que resultara removido el fundamento jurídico de la misma Comunidad”; y

B) La Sentencia Köbler, de 30 de septiembre de 200310, en la que el mismo Tribunal de Justicia de la Unión Europea reitera que el principio de que “los Estados miembros están obligados a reparar los daños causados a los particulares por las violaciones del Derecho Comunitario que les son imputables; […] se aplica también cuando la violación deriva del contenido de una decisión de un órgano Jurisdiccional Nacional de última Instancia”, o bien “de única instancia”, es decir, los Tribunales Constitucionales.

La respuesta de los Tribunales y las Cortes Internacionales se fundamenta en una concepción “dualista” de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional, precisamente, con base en la prevalencia de la soberanía de los Estados, el principio de Supremacía Constitucional y los límites de admisibilidad de las normas externas en el Derecho Interno.

2.- Los límites de admisibilidad y aplicación de las normas y resoluciones externas deben fijarse a partir de los principios y fundamentos del orden Constitucional Interno, el cual no pueden dejar de respetar los órganos de cada Estado sobre la base de la aceptación “incondicional” del Derecho Internacional (art. 46º de la Convención de Viena).

En efecto, el Derecho Comunitario y las sentencias de los Jueces Internacionales están destinadas al ámbito territorial de aplicación de los Estados soberanos, en los cuales existe un sistema jurídico previo, basado en principios constitucionales que no se pueden modificar ni siquiera mediante el procedimiento rígido de revisión de la Constitución (Portugal, Francia, Alemania, Italia), muchos menos con base en Normas de origen externo, ni puede dejar de respetarse a partir de sentencias de órganos comunitarios que se colocarían por encima de los órganos nacionales, en especial, de los Tribunales Constitucionales, a los que corresponde la protección de esos principios.

8 Belaúnde G. Domingo, www.garciabelaunde.com/artículos/EstadoyMunicipio, pág. 21.

9 ECR 585 (6/64), Flaminio Costa vs ENEL. El Tribunal de Luxemburgo determinó la supremacía del Derecho comunitario al emitir sentencia en el litigio entre un ciudadano italiano de apellido Costa y la Empresa Estatal italiana de electricidad ENEL.

10 C-224/01, Gerhard Köbler vs. República de Austria. El Tribunal de Luxemburgo no resolvió totalmente a favor de Herr Köbler, pero confirmó la supremacía del Derecho comunitario sobre el nacional, en materia de reparación del daño que le causó el Estado.

La idea de que “los tratados deben cumplirse” no puede pasar por alto que estos actos jurídicos se llevan a cabo dentro del marco normativo de los Estados Soberanos y, por ende, derivan de él, por lo que ni sus preceptos, ni las resoluciones jurisdiccionales de los Tribunales Externos pueden subvertir los fundamentos del Derecho Nacional en el que se basa la firma y aprobación de los Instrumentos Internacionales.

3.- Los cambios al interior de los Estados soberanos para incorporar a sus sistemas constitucionales a las normas internacionales deben realizarse de conformidad con los procedimientos idóneos en cada caso (Reformas Constitucionales o Legales), lo cual facilita la aplicación del Derecho Externo sin provocar contradicciones o antinomias con el Interno (art. 28º del Pacto de San José).

Como consecuencia de lo anterior, en el caso de los Tratados Internacionales, al igual que cualesquiera otros actos jurídicos, es indispensable que éstos se formalicen de acuerdo a los procedimientos establecidos al efecto, los cuales por definición, no pueden ser contrarios a ningún otro previsto en el Derecho Nacional para generar normas generales u otro tipo de resoluciones de los órganos constituidos, razón por la cual, los tratados y las convenciones de origen externo solo pueden incorporarse al orden interno mediante procedimientos equivalentes a los que están establecidos en él, especialmente para modificar las Normas Constitucionales y las Leyes.

En tal virtud, un tratado no puede modificar por sí mismo una Norma Constitucional con la que no sea compatible, como si fuera una “norma posterior que deroga a una anterior”, porque no son del mismo nivel, ni puede derogar una Ley a la que se oponga normativamente, como si se tratara de una “Norma Superior que elimina a una inferior”, porque las leyes no derivan de los tratados Internacionales, todo lo cual implica que si se quiere introducir al Sistema Jurídico de un Estado soberano un tratado incompatible con la Constitución, primero tiene que modificarse ésta, mediante la aplicación del procedimiento previsto al efecto (Alemania, Francia, España, etc.), mientras que si se pretende incorporar al orden interno un instrumento Internacional que prevalezca sobre las leyes, éste debe ser aprobado mediante el procedimiento legislativo ordinario, como si se estuviera creando una nueva Ley que ocuparía el lugar de las que pueden ser contrarias a ella, al ser posterior a las que dejarían de estar en vigor.

4.- No es indispensable el planteamiento, ni la solución de la interrogante sobre si la aceptación del Derecho Internacional implica forzosamente la “cesión” o la “pérdida de soberanía” de los Estados, porque para la más amplia y eficaz protección de los Derechos Humanos no se requiere la jerarquización de las Jurisdicciones Interna y Externa, ni el sometimiento entre ellas, sino la coordinación permanente y el cumplimiento del compromiso que de común acuerdo aceptan las instancias soberanas que forman parte de las comunidades Internacionales

La idea de que los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos “tienen que estar por encima de la Constitución del Estado y del orden interno para hacer posible su protección más amplia y eficaz” es totalmente errónea porque implicaría el sometimiento de las autoridades Nacionales a las Internacionales, sin que exista competencia de las primeras para reconocer la jurisdicción de las segundas sobre el territorio del Estado y sobre su Sistema Jurídico. Inclusive en los casos en los que expresamente se presupone la “Cesión de Derechos de Soberanía” en las Normas Constitucionales, ésta se sujeta a los límites que las propias constituciones y los órganos de Control de la Constitucionalidad establecen al efecto, los cuales son los principios y los fundamentos del Derecho Nacional.

Consecuentemente, el camino idóneo para alcanzar el objetivo de la mayor garantía de los Derechos Humanos es la coordinación de jurisdicciones y no la pérdida de la soberanía de los Estados que firman y ratifican los Tratados Internacionales, pues sería ilógico que un Estado “acordara con otros su extinción como ente soberano, pero internamente lo siguiera siendo”.

5.- Tampoco se requiere modificar los fundamentos, ni las estructuras de los sistemas jurídicos en cuanto a la jerarquización de las normas que los integran, lo cual por lo demás, es prácticamente imposible (un mismo elemento normativo no puede ser simultáneamente parámetro y objeto de Control de la Constitucionalidad). Lo que subyace en el fondo de la relación entre las Normas Constitucionales y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos es una cuestión relativa a la “selección entre diversas Normas Jurídicas” –no de jerarquía entre ellas, cuya naturaleza no se puede modificar (los tratados, cualquiera que sea su materia, derivan de la Constitución formal y materialmente)–, en virtud de la cual se toma la disposición que resulte más favorable, sea interna o externa, para reconocer y proteger los derechos de las personas, cuya garantía y eficacia plenas es el verdadero objetivo de los sistemas Constitucionales contemporáneos.

Efectivamente, no tiene sentido ni fundamento alguno afirmar que los tratados están por encima de la Constitución y/o de las Leyes para justificar por qué en ocasiones son las Normas Internacionales las que se aplican para proteger los Derechos Humanos en lugar de las nacionales, extrayendo como consecuencia de esta circunstancia su supuesta superioridad frente al Derecho Nacional, sea en condición de “elemento del bloque de Constitucionalidad” si se les ubica al mismo nivel de las Normas Constitucionales, o de “parámetro del Control de la Convencionalidad”, si se les coloca en una posición de preferencia sobre las Leyes.

Nada de esto es necesario si se entiende que el reconocimiento de los Derechos Humanos y su protección mediante instrumentos y sentencias internacionales tiene una naturaleza complementaria y coadyuvante de la que garantizan los sistemas Jurídicos Nacionales, razón por la cual, el mecanismo idóneo para armonizar ambas jurisdicciones es la coordinación entre ellas a partir de la selección de las normas más favorables, sin pretender un sometimiento de los Estados Nacionales a un Derecho Internacional creado y aceptado por ellos mismos en ejercicio de su soberanía.