EL PROBLEMA DE LA IMPUNIDAD DEL AGENTE ENCUBIERTO           

Antonio López Acevedo

“… ¿Estamos dispuestos a tolerar -y es jurídicamente posible en nuestro derecho positivo- el desplazamiento del programa de garantías individuales, que preside la persecución penal estatal, por un nuevo método de investigación y prueba, supuestamente dirigido a convertir en valor primario la eficiencia de la represión penal?”

Antonio López Acevedo

SUMARIO

• Antecedentes

• Conceptualización

• Objetivo de dicha figura

• Reconocimiento e importancia de su actuación

• Previsión y funciones

• Derecho comparado

• Requisitos para el Agente Encubierto

• El Derecho Penal del Enemigo

• Excepción en casos de delincuencia organizada

• La Inteligencia Policial

• Toma de medidas acordes a la peligrosidad de las organizaciones criminales

• La Ley Nacional contra la Delincuencia Organizada

• Técnicas de investigación contra el crimen organizado

• La Teoría de la no exigibilidad de otra conducta

• Conclusiones

ANTECEDENTES

Esta figura data de tiempos del absolutismo francés, con el denominado: “agente provocateur”, donde diversas instancias, aprovechando el poder político organizaban diversos disturbios y atentados con la finalidad de generar miedo e incertidumbre en los ámbitos tanto político, como social; esto se hacía para justificar la utilización de medidas represoras en contra los enemigos del régimen supra citado.1

De tal suerte, que la policía francesa trabajaba de forma conjunta con el: “agente provocateur”, así como otros informantes y diversos colaboradores, todo esto con la finalidad de obtener información auténtica y verídica, respecto a asuntos de carácter político y social, con el fin de poder eliminar a los que eran considerados como: “enemigos del gobierno”. Por lo que para el año de 1793, fue utilizada la figura “agent provocateaur”, también en el interior de las prisiones, para descubrir la posible realización de complots. Con lo que se denota que el agente encubierto tuvo una gran importancia en Francia, desde la época pre revolucionaria, hasta la fase post revolucionaria. 2 Esta actividad, que en ocasiones ha sido considerada por doctrinarios, como una de las profesiones más antiguas del mundo.

1 Montoya, Mario Daniel. “Informantes y técnicas de investigación encubiertas”, Editorial Ad-hoc. Buenos Aires, Argentina. 2001. p.39.

2 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 138

En la actualidad la figura del agente encubierto es utilizada en diversos países como un instrumento estratégico de control social, en un marco donde los servicios de inteligencia al igual que las operaciones encubiertas, son ocupadas de manera regular entre otro tipo de fuentes, con el fin de poder descubrir con efectividad y diligencia las actividades delictivas de una persona o de un grupo en particular; haciendo uso de nuevas tecnologías y métodos aptos para la vigilancia, especialmente los mecanismos informales, así como los servicios de inteligencia policial, utilizados a través de espías de forma intencional y sistemática para obtener información considera como clasificada, así como recuperarla y hacer un análisis integral protegiéndola, utilizando tecnología y conocimientos científicos, que van adheridos a una política criminal en el plano nacional e internacional. 3

CONCEPTUALIZACIÓN

Esta figura para el profesor Sergio Politoff lo enuncia como:

“Aquel funcionario policial que oculta su calidad de policía y se filtra en la organización criminal, por encargo, y con autorización de su servicio”. 4

Por su parte, el profesor español Juan Muñoz Sánchez, se refiere a la actuación que desarrolla el agente encubierto, de la siguiente forma:

“Son aquellos funcionarios policiales que actúan en la clandestinidad, generalmente con otra identidad, desempeñan tareas de represión del crimen, mediante la infiltración en organizaciones criminales, a fin de descubrir a las personas que las dirigen, recabando datos de prueba y prestando testimonio de cargo ante la justicia”.

Al respecto, el profesor español Joaquín Delgado Martín, emite su opinión al respecto, refiriendo que el agente encubierto, es:

“Un agente de la policía que realiza su labor de investigación, ocultando su condición de agente estatal e infiltrándose en ocasiones en las organizaciones criminales, para lo cual podrá llegar a adoptar una supuesta identidad”.

La profesora española Teresa Molina Pérez refiere la misión que tiene la actuación en la investigación de hechos delictivos del agente encubierto, es la siguiente:

“Es un funcionario de la policía qué tiene por misión actuar dentro de la clandestinidad, en un determinado ambiente criminal, para así poder reprimir y prevenir acciones delictivas, con las tareas y funciones qué les viene atribuidos por la ley”.

Al respecto, precisamente es la ley penal chilena, la que refiere en su artículo 25, inciso Segundo, de la ley 20.000, que se refiere a la: Sanción del tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, en dicha ley nitidamente se señala, que:

“Agente encubierto es el funcionario policial que oculta su identidad y se involucra o introducen las organizaciones delictivas o asociaciones o grupos con propósitos delictivos, con el objeto de identificar a los participantes, reunir información y recoger antecedentes necesarios para la investigación”.

EL OBJETIVO

Este punto de manera en particular se refiere a la facultad que tiene el Estado, de poder disponer del empleo de agentes encubiertos, con la finalidad primigenia de que con el apoyo adecuado y la utilización de esta técnica de investigación especial, realizada por dichos agentes se pueda lograr descubrir de forma oportuna propiamente una o diversas conductas delictivas preexistentes, así como a sus autores o participes.5

RECONOCIMIENTO E IMPORTANCIA DE SU ACTUACIÓN

La figura jurídica del agente encubierto goza de un amplio reconocimiento normativo en diversos cuerpos legales internacionales, como es el caso en concreto de:

La Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

que fue celebrada en el mes de diciembre del año 2000, en Palermo, Italia, por lo que también es conocida, como: Convención de Palermo. Que contiene en su artículo 20, número 1, nítidamente lo siguiente:

“Siempre que lo permitan los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico interno, cada estado parte adoptará, dentro de sus posibilidades y las condiciones prescritas por su desarrollo derecho interno, las medidas que sean necesarias para para permitir el adecuado recurso la entrega vigilada y cuando lo considera apropiado, la utilización de otras técnicas especiales de investigación como la vigilancia electrónica o de otra índole, y las operaciones encubiertas, por sus autoridades competentes en su territorio con el objeto de combatir eficazmente a la delincuencia organizada”.

5 Ibídem p.157

Por lo tanto, su importancia radica, en que la utilización de la figura del agente encubierto, de forma específica se puede referir que consiste en una técnica de investigación de hechos delictivos basada en una simulación, donde un agente de la policía, debiendo estar autorizado legalmente, es introducido como infiltrado en el seno de una organización criminal organizada, con un cambio de identidad, con el objetivo de que sus integrantes lo lleguen a confundir como a uno de ellos, permitiendo así el conocimiento de hechos e investigar por medio de inteligencia e inclusive, con utilización de contrainteligencia la táctica que empleen en sus operaciones,6 así como para obtener los nombres de sus integrantes y la mecánica operativa que desarrollan en la comisión de los delitos que realizan, etc.,7 ganando así la confianza de los integrantes de la organización, para posteriormente develar su identidad ante el fiscal correspondiente, a fin de poder desarticular la estructura sustantiva de dicha organización, es decir, con estas actividades, se trata de realizar una autentica prevención y represión de las mismas, por lo que, como se refirió con antelación, para poder desplegar sus actividades el agente de la policía, debe contar con la autorización judicial, utilizando las técnicas necesarias  para poder tomar los datos de prueba, que serán utilizados por el Juez de Instrucción en el seno del procedimiento que esté conociendo, o bien, en su caso por el Fiscal quien deberá dar cuenta inmediata al Juez, expresando el porqué de la resolución que emitió, refiriendo nitidamente las razones propiciadoras para la investigación de un delito, las que además, deberán contener necesariamente la identidad real del agente encubierto, así como la que utilizará como supuesta identificación, la que le será facilitada por el Fiscal General, tomando en cuenta la premisa, que en ningún caso el agente fue obligado a actuar como tal.

Por lo que, al tiempo, que se autoriza la utilización de una identidad simulada, también, se permitirá en su caso, la adquisición o el transporte de efectos o instrumentos del delito para diferir su posible incautación.

PREVISIÓN Y FUNCIONES

Actualmente encontramos la figura del agente encubierto en la normatividad prevista en el Código Nacional de Procedimientos Penales, que en el Capítulo ll, denominado: “Técnicas de Investigación”, se encuentra contenida a partir del artículo 227 hasta el 252, ya en dichos numerales, se establece que las actuaciones de investigación de un hecho delictivo que requieren y las que no requieren de autorización previa del Juez de Control, para poder realizar diversos actos de investigación de hechos delictivos (sin diferenciar si se trata de delitos relacionados con el fuero común o si se trata de hechos provenientes de delincuencia organizada), dentro de las cuales se encuentran, tanto la entrega vigilada como el agente encubierto, mismo que a la letra establece:

“Artículo 251. Actuaciones en la investigación que no requieren autorización previa del Juez de control No requieren autorización del Juez de control los siguientes actos de investigación:

I. La inspección del lugar del hecho o del hallazgo;

II. La inspección de lugar distinto al de los hechos o del hallazgo;

III. La inspección de personas;

IV. La revisión corporal;

V. La inspección de vehículos;

VI. El levantamiento e identificación de cadáver;

VII. La aportación de comunicaciones entre particulares;

VIII. El reconocimiento de personas;

IX. La entrega vigilada y las operaciones encubiertas, en el marco de una investigación y en los términos que establezcan los protocolos emitidos para tal efecto por el Procurador;

X. La entrevista de testigos; Fracción reformada DOF 17-06-2016

XI. Recompensas, en términos de los acuerdos que para tal efecto emite el Procurador, y Fracción adicionada DOF 17-06-2016

XII. Las demás en las que expresamente no se prevea control judicial.

Fracción recorrida DOF 17-06-2016

En los casos de la fracción IX, dichas actuaciones deberán ser autorizadas por el Procurador o por el servidor público en quien éste delegue dicha facultad.

Para los efectos de la fracción X de este artículo, cuando un testigo se niegue a ser entrevistado, será citado por el Ministerio Público o en su caso por el Juez de control en los términos que prevé el presente Código”.

A pesar de que el contenido de la fracción X, del artículo 251, del Código Procesal Nacional, jurídicamente es muy raquítica, ya que inicialmente solo esboza la entrega vigilada la que se refiere a realizar diversas acciones, dentro de las cuales se pueden encontrar:

Al ser una técnica utilizada para la investigación de la comisión de los delitos, que consiste en permitir la circulación de partidas de determinadas sustancias o efectos descritos, que éstos circulen, entren o bien salgan por un territorio determinado, así como diversos bienes y ganancias procedentes de determinadas actividades delictivas, especialmente dedicadas al tráfico de estupefacientes y a diversos tipos de drogas, sin interferencia obstativa de la autoridad o bien, de sus agentes, pero siempre que estén bajo vigilancia y control irrestricto de la autoridad o de sus agentes, con el objetivo de poder descubrir e identificar plenamente a las personas que estén involucradas en la comisión de algún delito relacionado con la delincuencia organizada, así como también en su caso, prestar auxilio a autoridades extranjeras con estos mismos fines. 8

8 Diccionario Panhispánico del español jurídico. dpej.rae.es

Por otro lado, siguiendo el orden determinado por la fracción X, del referido artículo 251 del ordenamiento procesal penal sustantivo en cita, hace referencia a las actuaciones que puede realizar el agente encubierto, refiriéndose a sus operaciones, siempre que sean en el marco de una investigación (sin que se haga distinción alguna, respecto al tipo de delitos en los que éste pueda actuar), conforme a los términos que establezcan para tales efectos los protocolos que vayan a ser emitidos por el Procurador, situación que hasta le fecha, aun se ha visto cristalizado jurídicamente.

DERECHO COMPARADO

Se puede referir que se han realizado diversas reformas contemporáneas en materia de justicia penal, abarcando estos cambios no solamente a México, sino en muy diversos países latinoamericanos, los que abarcan desde Guatemala hasta Chile, en los que en forma paulatina se han ido incorporando a los derechos humanos, así como a los estándares internacionales.9

Por ejemplo, el caso de la República de Colombia, respecto al nuevo procedimiento penal, éste fue producto de profundos cambios, que introdujo el sistema judicial a la Constitución dictada en el año de 1991, creando nuevas instituciones y modificando radicalmente en algunos casos las ya existentes, debido a la gran tasa de criminalidad en ese país (la que se encuentra entre las más altas del mundo y al mismo tiempo, la de presos que es de las más bajas),10 de tal suerte, que a pesar de que el sistema procesal fue concebido inicialmente como inquisitorio, tuvo que cambiar a acusatorio, aunque conservó cierta cantidad de la estructura anterior, por lo tanto, el nuevo procedimiento aún no ha permitido superar los problemas del retraso judicial, a pesar de que existen los denominados: “mecanismos alternativos de resolución de conflictos”, dedicados a los denominados: “asuntos menores”, estableciéndose así, la conciliación para los delitos y contravenciones especiales que exigen querella de parte o bien, admiten el desistimiento, como en los casos de la comisión de los delitos de bigamia, estupro y las injurias; por lo que respecta a la materia civil, se dio un gran auge a la utilización de: “mecanismos alternativos de resolución de conflictos”. En el primer año, se produjeron cerca de ocho mil sentencias de tipo condenatorio,11 reduciendo significativamente el tiempo, a diferencia del procedimiento judicial.12 Por lo que en este panorama, es donde se empezaron a utilizar las denominadas: “técnicas de operaciones encubiertas”, por medio de las cuales, se ha intentado flexibilizar y distinguir entre la criminalidad organizada y la criminalidad ciudadana.13

Para nuestra sociedad podría resultar una novedad, lo que sucedió en Colombia a finales de los años ochenta y principios de la década de los noventas, donde el Derecho premial, mismo que se refiere a la utilización de diversos instrumentos para combatir de forma adecuada a la delincuencia organizada, haría que se vieran en estos momentos como un posible recurso efectivo.

Otro punto, digno de análisis fue el que se refiere a los medios de comunicación masiva, quienes difundieron a la población en general, que habría que acabar con un mal social: “A como diera lugar”, en todo caso, sin importar las garantías individuales de los ciudadanos, que pudieran entorpezca en este caso la eficiencia de la justicia. 14

En Colombia, se contextualizo a los agentes encubiertos, como aquellos que pertenecían a la policía judicial o bien, en su caso, que eran particulares, los que fueron meticulosamente seleccionados y que actúan dentro del marco legal vigente, los que a largo plazo tendrán como misión específica, el poder combatir delitos peligrosos o bien, de los que son considerados de difícil esclarecimiento, por lo que el agente encubierto manteniendo en secreto su identidad entra en contacto directo con la escena del crimen, para lograr obtener información útil y así poder neutralizar las acciones delictivas de una manera eficaz en la persecución penal de éstos delitos, cuándo otras técnicas de investigación han sido frustradas o bien, no aseguran el éxito en la investigación.

De este modo, el agente encubierto, investiga el delito, desde las entrañas mismas de la organización criminal, debiendo actuar sin exceder las garantías constitucionales básicas y aprovechándose, de las oportunidades y de todas las facilidades que le puede aportar su camuflaje, predispuesto a cometer un hecho delictivo.15

De igual forma se debe entender al agente encubierto, como aquel policía que se encuentra debidamente autorizado por sus superiores y quien abandonando su identidad oficial, se involucra o introduce directamente en actividades de organizaciones delictivas fingiendo ser parte de ellas, o bien, estar plenamente interesado en la comisión de delitos que se investigan; todo esto, con la finalidad de ubicar y descubrir a los posibles autores o participes de los delitos, así como también, identificar los indicios y posteriores pruebas, de un delito en particular y determinado, que sirvan como base al proceso penal acusatorio respectivo.16Sin embargo, existe la limitación, para que el agente encubierto no extienda su investigación, así como el modus operandi de otra organización delincuencial, con la finalidad de justificar el costo de las operaciones delictivas y de los riesgos que se corren con la adopción y desarrollo de dicha técnica de investigación.

9 López Acevedo, Antonio Eliseo y otros. “Manual Básico de Formación para el Agente del Ministerio Público”. Editorial Ubijus. México. 2010. p.1090.

10 Ibidem p. 9.

11 Fiscalía General de la Nación Colombiana. Ob. Cit. p. 20.

12 “Lineamientos básicos para la construcción de leyes de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Penales en las entidades Federativas”. Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Secretaría del Consejo para la de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. México. Noviembre de 2012. p. 60.

13 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p.12.

14 Idem, p. 13

15 Idem p.33.

16 Diccionario Jurídico Mexicano. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad nacional Autónoma de México. Serie E: Varios, Número 18. Tomo l, A-B, páginas 95, 96. México 1982.

En el caso de diversos países sudamericanos como sucedió en el caso de Chile, para quien la figura del agente encubierto fue introducida en su legislación hasta el año de 1995, por la ley 19.366 la qué sancionaba el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, donde en su artículo 32, inciso segundo, se señalaba puntualmente lo siguiente:

“Se entiende por ejemplo encubierto, el funcionario policial que debidamente autorizado por sus superiores, abandona su identidad oficial y se involucra o introduce en organizaciones delictivas, simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar los partícipes y recoger las pruebas que servirán de base para iniciar y sustanciar el proceso penal”.

Dicha ley no establecía con nitidez, cuáles serían específicamente sus funciones y hasta donde podía llegar fácticamente la actuación de un agente encubierto, tampoco establecía con nitidez, si existían algunas circunstancias eximentes de responsabilidad penal para el evento en que el agente encubierto, tuviera que realizar en alguna o diversas conductas típicas; empero, posteriormente la ley 20.000 que sustituyó a la anterior, sí contempla en su proyecto contenido en el artículo 63, en el inciso Segundo, donde señala puntualmente ya la existencia de:

“Un Reglamento regulador de los límites y características de estas técnicas, en cuanto al control de la constitucionalidad dicho dispositivo fue declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional, por estimar, que esa materia debería ser regulada por una Ley Orgánica Constitucional, específicamente por la ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, y no por un reglamento”.

Vale la pena hacer mención, que la ley 20.000, perfeccionó la técnica de investigación del agente encubierto, en diversos aspectos, que son los siguientes:

1. Se diferenció nítidamente de la técnica ocupada por el agente revelador.

2. Se reservó como una facultad exclusiva para autorizar la utilización de esta técnica de investigación, al Ministerio público.

3. Se amplió el ámbito de actuación a las organizaciones delictivas, así como agrupaciones con propósitos delictivos.

4. Se facultó al Ministerio Público, para otorgar una historia ficticia al agente encubierto.

5. Se facultó al Tribunal Judicial, para autorizar el cambio de identidad al agente encubierto, después del culminado el juicio, para su propia seguridad.

6. Se establecieron medidas de protección especiales y específicas para la gente encubierto, como la prueba anticipada, y el secreto de actuaciones de investigación, etcétera.

7. Se creo una causal eximente de responsabilidad penal, para los delitos en que pudiera incurrir y los que no pudiera evitar el agente encubierto en su actuación, en el ámbito de investigación. 17

Por lo que corresponde a España cabe señalar que el día 3 de noviembre de 1993, es la fecha en que se emitió una sentencia por el Tribunal Superior, donde enunció que la provocación de la transgresión por un agente estatal, era un medio de prueba no conforme a los principios que garantizan la legalidad del proceso, la interdicción de la arbitrariedad y la dignidad de la persona, pero que cuando el agente encubierto, al instigar el hecho delictivo, realmente perseguía y descubría una conducta criminal anterior, realizaba una actuación propia de la investigación de un delito, conforme a la actuación propia del agente de la policía de investigación, pero por ser una injerencia en la vida privada del sospechoso, esta, debería estar en la Ley de forma restringida a delitos especialmente graves. Posteriormente, en la sentencia de fecha 1 de julio de 1994, el Tribunal Superior señaló que la intervención de una trama delictiva por un agente de la policía, con la simple intención y alcance de investigar un delito, que ya se está cometiendo o bien que se ha cometido, era con fines de investigación legítima y contraria a una inducción engañosa, obra de un agente provocador, lo que resulta ser totalmente incompatible con los valores que tiene un Estado de Derecho. Por otro lado, respecto al valor de las declaraciones que rinda el agente encubierto ante el Tribunal se vio reflejado en la Sentencia de fecha 5 de julio de 1999, donde se pronunció refiriendo que la falta de autorización judicial o del fiscal, para la utilización del agente encubierto, no impedía valorar como pruebas las declaraciones que prestará.18

Posteriormente el día 23 de enero del 2001 el Tribunal Supremo, señaló que debía distinguirse claramente la actuación cotidiana que realiza el agente encubierto de aquella actividad legalmente encausada al descubrimiento de delitos, que sean cometidos generalmente de tracto sucesivo, pues en este caso, los agentes encubiertos, no buscan de forma alguna la comisión de un delito, sino que procuran la obtención de pruebas que estén lo más estrechamente relacionadas con una actividad del delictiva.

REQUISITOS PARA EL AGENTE ENCUBIERTO

Para que pueda actuar debidamente un agente encubierto, se deben cumplir los siguientes requisitos legales, enunciados en diversos países que admiten la figura en sus legislaciones, siendo estos de forma genérica los siguientes: 19

17 “El agente encubierto en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”, . Revista jurídica Del Ministerio público de Chile número 61, diciembre 2014. P.148. p.154.

18 Ramírez Jaramillo, Andrés David Ob. Cit. p. 36.

19 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 164

1º. Para la realizar la actuación el agente encubierto, debe existir inicialmente la autorización del fiscal correspondiente, al igual que en otras técnicas de investigación especiales, cómo pueden ser éstas, las entregas vigiladas y controladas.

2º. Con la actuación que desarrolle el agente encubierto, no se debe provocar o instigar al delito, lo que se refiere propiamente, a que la actuación de esta agente especial no puede, ni debe originar una predisposición delictiva en otra persona que no la tenía.

3º. La finalidad que tiene esta técnica de investigación especial, es propiamente el descubrimiento de la realización de una actuación criminal que se encuentra en la etapa de desarrollo, es decir, a lo más que puede llegar a realizar el agente encubierto es a concretizar una actividad delictiva, ya existente.

4º. La introducción en una organización delictiva, se refiere a que los términos empleados deben de ser bastante amplios, por lo que no se debe limitar simplemente, el ámbito de operación de las asociaciones ilícitas que están contempladas en la ley.

5º.Debe ser tomada en cuenta, la proporcionalidad en la actuación del agente encubierto, ya que, de manera puntual, esto se refiere a un requisito que no sólo debe de estar consagrado en la causal de extinción penal, sino que es propiamente, inherente al estado de derecho que debe prevalecer, ya que emana propiamente de la dignidad humana y se exige en todas aquellas actuaciones del Estado, que afecten los derechos fundamentales.

Por lo que se debe de entender que el Principio de Proporcionalidad, propiamente exige una relativa gravedad de la infracción perseguida, así como una ponderación de los intereses que están en juego, esto por parte del agente encubierto y su controlador para poder discernir de forma nítida, sin la intromisión y la consiguiente restricción del derecho fundamental, es en beneficio del interés público, que, en este caso, debe prevalecer sobre el interés del titular del referido derecho.

EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

Conservar la seguridad pública es uno de los retos más importantes que tiene actualmente un Estado y respecto a la delincuencia que ha rebasada la capacidad de respuesta de las autoridades encargadas de procurar e impartir justicia, se deben reaccionar firmemente, cuidando la implementación de figuras jurídicas modernas y eficaces.

Por lo tanto, el denominado como derecho penal del enemigo,20 es un indicativo de una pacificación insuficiente; sin embargo, esta no necesariamente debe achacarse siempre a los pacificadores, si no puede que también a los rebeldes.

La esencia de este concepto de derecho penal del enemigo constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos, que nada significa, ya que de modo paralelo a las medidas de seguridad supone tan solo un procesamiento desapasionado, instrumental de determinadas fuentes de peligro especialmente significativas.

Por lo tanto, se debe entender que el derecho penal del enemigo no estabiliza normas, si no demoniza determinados grupos de infractores, en consecuencia, no es un derecho penal del hecho si no es un derecho de autor, que supone por su parte un Derecho de excepción, es decir que existe un riesgo para el Estado de Derecho, si no se designan con precisión cuales son las situaciones de peligro.

En la introducción a su obra El Derecho penal del Enemigo, el Dr. Günther Jakobs hace una diferenciación en cuanto a la aplicación del derecho penal, distinguiendo la aplicación de este a un delincuente común y a otro con mayor grado de peligro social, sin que ello implique violentar, de forma alguna garantías y derechos que son comunes a todo gobernado sujeto a un procedimiento penal. Por lo que según Jakobs, el derecho penal del enemigo se caracteriza por tener sustancialmente tres elementos:

Primero. Consta de un amplio adelantamiento de la punibilidad,

Segundo. Las penas previstas son desproporcionadamente altas, y

Tercero. Determinadas garantías procesales del imputado son relativizadas o incluso de plano suprimidas.

En nuestro país, los grandes capos de la mafia se caracterizan por el poder y las grandes organizaciones que tienen a su cargo; en México por ejemplo existen varios cárteles u organizaciones criminales, por lo que los capos, al menos los de las organizaciones criminales en México por lo regular asumen el cargo de: “jefes” de la organización de acorde a su orden jerárquico.

Por lo que algunos autores consideran que la figura jurídica aplicable únicamente para la delincuencia organizada, que se identifica con la Ley de Extinción de Dominio, que es una perspectiva efectiva contra la delincuencia organizada, la que toma su fundamento en lo previsto en el artículo 22, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el que se prevé la figura de extinción de dominio de bienes relacionados con casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, entre otros delitos, por lo que la creación del procedimiento de Extinción de Dominio tiene como finalidad el interponer una estrategia en contra de la estructura financiera de la delincuencia organizada, sancionada judicialmente, que será de contenido patrimonial y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, con independencia de quienes lo tengan en su poder o los hayan adquirido.

20 Manuel Cancío Meliá, Gunter Jakobs. “Derecho penal del enemigo”, Editorial Thomson, S . Primera edición 2003, P. 388.

Además, existen otras figuras como el arraigo, que es una figura jurídica que nace en el Derecho Civil, la cual está tomado del latín y quiere indicar para el acto de echar raíces, ya que se integra por la “a” (alfa privativa) y “radicare”, que significa echar raíces. De hecho, se quiere expresar un acto (contra la libertad de tránsito) que el Derecho condiciona a que se cumpla con algún requisito que la ley autoriza llevar a cabo.

EXCEPCIÓN EN CASOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA

Durante los últimos años el problema de la seguridad pública se ha convertido en la principal preocupación y un flagelo para los mexicanos, el incremento en la incidencia delictiva en general, la tasa de homicidios por cada cien mil habitantes y el aumento de los delitos patrimoniales, han dañado la percepción que tienen los ciudadanos sobre la seguridad en sus ciudades, colonias y comunidades, así como la convivencia cotidiana.

Por lo que para hacer frente a éste problema, en los últimos años se venido aprobaron diversos cambios legales, los que han tenido como finalidad el aumentar desmesuradamente las penas, inclusive llegar a crear nuevos tipos penales, de igual forma se reformó el sistema procesal penal y se legisló en diversos ámbitos como el de justicia para adolescentes, en el sistema penitenciario, pero también el campo de la delincuencia organizada,21 así como la coordinación que debería existir en materia de seguridad pública conforme al principio garantístico,22 que se cristalizó en el año 2008.23 Al respecto, la más reciente reforma constitucional en la materia, estableció claramente que la función de la seguridad pública –a cargo de la Federación, las entidades federativas y los municipios–, tiene como finalidad: “salvaguardar la vida, las libertades, la integridad y el patrimonio de las personas, así como contribuir a la generación y preservación del orden público y la paz social”.24

Por lo que se refiere a que la implementación del procedimiento oral, la agilidad y la rapidez, son definitivamente los aspectos de mayor impacto, ya que las partes intervinientes se movilizan avanzando y retrocediendo, con las facilidades con las que cuenta el nuevo sistema para administrar justicia, que permite que los medios de comunicación pongan en conocimiento de la sociedad, el avance de las etapas del proceso penal, generadas por la comisión de un ilícito, esto, como una forma de controlar el desarrollo del trabajo realizado por los jueces, fiscales y abogados.25 Consecuentemente, se suponía que aquellos asuntos, que anteriormente se resolvían en varios años, donde concurrían factores tales como insuficiencia de tribunales para que pudieran atender la cantidad de casos que se sometían a su conocimiento (convirtiéndose en una sobrecarga e inadecuada representación), ocasionaban que en la práctica no se impartiera la justicia, ni siquiera en los términos Por lo que se refiere a que la implementación del procedimiento oral, la agilidad y la rapidez, son definitivamente los aspectos de mayor impacto, ya que las partes intervinientes se movilizan avanzando y retrocediendo, con las facilidades con las que cuenta el nuevo sistema para administrar justicia, que permite que los medios de comunicación pongan en conocimiento de la sociedad, el avance de las etapas del proceso penal, generadas por la comisión de un ilícito, esto, como una forma de controlar el desarrollo del trabajo realizado por los jueces, fiscales y abogados.25 Consecuentemente, se suponía que aquellos asuntos, que anteriormente se resolvían en varios años, donde concurrían factores tales como insuficiencia de tribunales para que pudieran atender la cantidad de casos que se sometían a su conocimiento (convirtiéndose en una sobrecarga e inadecuada representación), ocasionaban que en la práctica no se impartiera la justicia, ni siquiera en los términos.

LA INTELIGENCIA POLICIAL

En la Segunda Guerra Mundial los servicios de inteligencia fueron fundamentales para poder descifrar los mensajes secretos, que fueron enviados por algunos de los bandos para conocer los planes y obviamente poder adelantarse a los posibles ataques.28

En la actualidad los servicios de inteligencia, así como las entregas encubiertas o controladas, estas son consideradas como fuentes de información de la realización de diversas actividades delictivas de un grupo o de una persona, además de ser mecanismos informales, tratando de ser un instrumento de control social.29 Por lo tanto, a la inteligencia policial se le considera como una actividad que consistente en la obtención, sistematización y análisis de la información específica, referida a las amenazas, riesgos y conflictos que afecten a la seguridad integral de un país.

Debemos entender que la inteligencia policial tiene como objetivo primordial brindar información que ayude al estado a combatir al crimen de manera general. Esto puede representarse en la práctica, en distintas formas, ya sea como espionaje, como intervención, o bien por medio de seguimientos, etcétera. De todo esto, sobresale que la inteligencia policial resulta ser muy útil, cuando se trata de combatir frontalmente al crimen organizado utilizando de manera adecuada al agente encubierto.

TOMA DE MEDIDAS ACORDES CON LA PELIGROSIDAD DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES EN MÉXICO

Actualmente en México existe una profusa problemática, que se caracteriza por una gran aversión y un temor a lo dañino,30 que está íntimamente vinculada con la comisión de los delitos que se encuentran relacionados con la delincuencia organizada, siendo de éstos, la más visible por el impacto mediático que producen a la sociedad, las que se refiere a la producción, la distribución y venta de enervantes, por lo que acorde con este sentido es que el sistema penal debe tener una reestructuración firme, a efecto de dar una respuesta inmediata y acorde a la gravedad y a la complejidad del fenómeno en cuestión.31

21 Modelo Nacional de Policía y Justicia Cívica. Secretariado Nacional de Seguridad Pública. México. p. 5.

22 Cafferata Nores, José I. Ob. Cit. p.112.

23 Camacho Maciel, Susana. Implementación de la Reforma procesal en un sistema federal en Latinoamérica. Experiencias de los Estados Precursores y reforma federal en México.

24 Modelo Nacional de Policía y Justicia Cívica. Secretariado Nacional de Seguridad Pública. México. p. 7.

25 Fiscalía General de la Nación Colombiana. “100 preguntas del sistema acusatorio”. Imprenta Nacional de Colombia. p. 20. 2004.

26 “Lineamientos básicos para la construcción de leyes de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias Penales en las entidades Federativas”. Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. Secretaría del Consejo para la de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal. México. Noviembre de 2012. p. 38.

27 Ibídem.

28 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Obra citada.p.12.

29 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Obra citada. p. 26

30 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 13.

fenómeno en cuestión.31

Lo anterior, debe estar supeditado a partir del momento en que se determine una política criminal acorde, es decir debe basarse en un conjunto de métodos por medio de los cuales el cuerpo social organiza las respuestas que se requieren al fenómeno social, teniendo en cuanta los limites absolutos para el ejercicio de poder, entendiéndose este como los ámbitos penal, procesal y penitenciario.32

El siglo XX, se caracterizó por la acción intencional y sistemática de la información, así como su auténtica clasificación, recuperación, análisis, integración y protección, a través de una instrumentación tecnológica y de los conocimientos científicos,33 para neutralizar el poder de las organizaciones criminales.

TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN CONTRA EL CRIMEN ORGANIZADO

La lucha que tienen que dar actualmente los países contra el flagelo que representan las organizaciones criminales, tiene un objetivo común encauzar su lucha en materia penal mediante la utilización y desarrollo de diversos mecanismos, que paulatinamente se han ido extendiendo en países desarrollados.34

Lo que se puede hacer patente con la adopción de diversos instrumentos jurídicos internacionales, tales como la Convención de las Naciones unidas contra el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, firmado en fecha 20 de diciembre de 1988 o bien, el Convenio Internacional de las Naciones Unidas en contra de la Delincuencia Organizada Internacional, firmado en New York, en fecha el 15 de noviembre del año 2000, o la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en fecha 10 de diciembre de 1948, la que en su artículo 3, donde se refiere que todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona; así como el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos de los niños, celebrado el 31 de agosto de 1996, relativo a la venta, prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía; tomando en cuenta que los niños deben estar debidamente protegidos contra la explotación económica y la creciente trata de menores a nivel internacional, a fin de no utilizarlos en la prostitución y pornografía.35

Lo anterior es que alguna forma se ha sostenido el ámbito internacional, la gravedad de los delitos que son cometidos por la delincuencia organizada, ya que estas cuentan con un poderío en cuanto al nivel de su estructura, desplazamiento, disponibilidad de recursos materiales y humanos, además de tener una gran influencia corruptora, lo que les facilita el poder borrar indicios y crea con esto un marco de impunidad, por lo tanto, se necesita una respuesta social, preventiva y represiva frente estas organizaciones, con una respuesta inmersa en los ordenamientos jurídicos, donde se han insertado diversas técnicas de investigación como las entregas vigiladas, agentes encubiertos, intercepción de comunicaciones electrónicas, entre otras, las que puedan permitir a las autoridades establecer y controlar con alto grado de sofisticación, eficiencia y complejidad en las investigaciones realizadas contra estas organizaciones. 36

LA LEY NACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA

Esta Ley, fue publica en el Diario Oficial de la Federación el 7 de noviembre de 1996 y tiene por objeto el poder establecer diversas reglas que servirán en la lucha en la investigación de los delitos cometidos por alguna persona, que forme parte de la delincuencia organizada, para así poder realizar una adecuada investigación, persecución, procesamiento, sanción y ejecución de las penas en la medida de lo posible, por lo tanto, sus disposiciones son consideradas de orden público y de aplicación en todo el territorio nacional.

De igual forma, esta Ley, aporta elementos normativos de valoración jurídica, como determinar que se debe entender por delincuencia organizada, que es cuando tres o más personas se organicen de hecho para realizar, en forma permanente o reiterada, conductas que por sí mismas o bien, estando unidas a otras, que tienen como fin o como resultado, el cometer alguno o algunos de los delitos enunciados por la propia ley, los que serán sancionadas, simplemente por ese solo hecho, como miembros pertenecientes a la delincuencia organizada, en delitos, como pueden ser: terrorismo, Acopio y tráfico de armas, el tráfico de personas, el tráfico de órganos, corrupción, tráfico de personas, contrabando y su equiparable, defraudación fiscal, entre otros.

LA TEORÍA DE LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

Esta teoría es de origen alemán y se refiere a que no se pueden formular reproches jurídicos, en el caso de que se realicen ciertas conductas consideradas contrarias a derecho, siempre y cuando éstas hayan sido realizadas en determinadas circunstancias de anormalidad.

Se trata eminentemente de un eximente supra legal de la culpa.37

CONCLUSIONES

Iniciemos por comprender que de acuerdo a los diversos conceptos doctrinarios el agente encubierto y la forma en qué ha sido reconocida esta figura es una técnica, de investigación especial qué tiene como finalidad primo real descubrir una conducta delictiva prexistente, por lo que debe entender que el agente encubierto en su actuación, no determina el nacimiento de un hecho delictivo nuevo, sino por el contrario, se infiltra en una organización delictiva ya existente, cuya conducta criminal, ya se encontraba en curso o bien consumada.

31 Cafferata Nores, José I. Ob. Cit. p.110.

32 Binder, Alberto Martín. “Política criminal, derecho penal y sociedad democrática”, en Política criminal. De la formación a la Praxis., Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina. 1997. p. 33.

33 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 26.

34 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 20.

35 Carbonell, Miguel. “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, Editorial Porrúa. S. A. Comisión Nacional de los Derechos Humanos. México. 2002. p. 2, 168 y 209.

36 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p. 46.

37 Diccionario Jurídico Enciclopédico. Consultor Jurídico Digital de Honduras. Edición 2005, Honduras. 2005. P. 225.

Debe quedar claro que el agente encubierto, se diferencia del agente provocador,38 ya que éste no hace aparecer en el otro una voluntad delinquir, sino que ésta ya existía, entonces no esta figura de investigación especial, no puede ser considerada como instigadora de un delito, ya que no se dan, los diversos presupuestos de esta forma de participación criminal, sino que pone al descubierto el tráfico ilícito u otras formas asociadas criminales, cómo pueden ser por ejemplo la conspiración y la asociación ilícita para cometer delitos de tráfico de drogas u órganos y células humanas, delitos que existían con anterioridad a la intervención del agente encubierto.

Por lo que, en la práctica la actuación del agente encubierto en el interior de una organización criminal es una investigación que ayuda a la investigación del tráfico ilícito de estupefacientes o una de sus variantes, por lo que va a ser incompatible su actuación, con la figura de la instigación criminal. Ello debido a que los delitos tipificados tienen ciertas particularidades en su estructura típica, sumado esto a ciertas formas de participación propia de las organizaciones que criminales que son dirigidas por sujetos con dominio del hecho delictivo, qué tienen el poder de reemplazar a los miembros y ejecutores, por lo que gracias que la gente en cubierto trabaja en ambientes delictivos, cuyo quehacer se está renovando constantemente.

Por eso, algunas de las características que tienen los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, que harían inviables la posibilidad de investigación por parte de un agente encubierto que ópera dentro de una organización criminal.39

Finalmente, se ha tratado de diferenciar de entre esta figura, y la de agente infiltrado y la de agente provocador, ya que el agente encubierto, más que tratar de asumir roles diversos, en esta técnica de investigación se puede asumir como el agente del desarrollo de su operación,40 en cuanto al agente infiltrado, este puede ser un agente de la policía o bien, una persona que habitualmente colabora con la policía, que se infiltra en una organización (de manera particular, hay muchas voces que se han alzado para manifestar que la autorización legal a los particulares, resulta ser totalmente inconstitucional, por cuanto hace a las actividades de investigación, las que únicamente, deberían ser realizadas por la policía facultada para ello, siendo esto, objeto de dirección y control jurídico, por parte de la Fiscalía, así como debe es susceptible de procedimientos y hasta sanciones de tipo disciplinario en el campo administrativo o penal, situación lo que no ocurrirá, frente a los particulares, además, se debe tomar en cuenta, que estas actividades por tratarse por tratarse de funciones propias de la policía, únicamente se otorgan de manera transitoria por parte de la Fiscalía General de la Nación, a entidades públicas, pero no son susceptibles de otorgarse a particulares), 41 pero de forma ocasional, pero sin que sea alterada su identificación, simplemente para estudiar sus movimientos; ahora bien, por lo que concierne al agente provocador, se dice que este, es un agente de la policía, que incita a otro a cometer un delito, o bien, para con sus actos de autoría o auxilio, para determinar a otro a delinquir, lo cual realiza sin la intención de lesionar al bien jurídico, sino simplemente con la intención de provocar en el otro, que éste, sea debidamente procesado y posteriormente, sentenciado.

Cabe mencionar, que algunos Estados, no se sintieron satisfechos con la simple utilización de la figura del agente encubierto, sino que además, para asegurarse y tener un control más efectivo, sobre esta actividad en particular, de quién consideran es su enemigo, tanto en el plano interno, como en el externó, es que empezaron a utilizar los servicios de inteligencia, así como de contra inteligencia, para tratar de engañar a los grupos de la delincuencia organizada, tratando de hacerles creer que iban a actuar de determinada forma, para en un momento dado, poder sorprenderlos y hacerlos caer en alguna trampa, utilizando en este caso a los denominados agentes dobles, aunque el servicio de un traidor, muchas veces despertaba ciertas dudas por su ambivalencia, así como por su capacidad para mentir y sus motivos obscuros o bien, oscilantes, dados entre la ideología y el dinero que pudiera obtener, lo que fue precisamente en ese contexto de la guerra, donde los Estados buscaron darle muchas facultades extraordinarias a sus fuerzas públicas, tanto en el orden militar, como también el policial a través de técnicas subrepticias de obtención de información, del que consideraban su enemigo, sin embargo la lógica se mantenía igual, era la misma lucha contra el crimen organizado, que esta identifica un riesgo y le atribuye un autor que considera su enemigo, no sólo de él, sino propiamente de toda la sociedad, por lo que precisamente pone una vigilancia amplia y cercana a estos individuos y grupos sospechosos, por medio de técnicas encubiertas, pues lo que debe identificar, no es tanto al delincuente, sino más bien el riesgo que representan estas actividades para el Estado.42

La actuación del agente encubierto radica en la realización de conductas ejecutivas pide colaboración directa con las organizaciones criminales misma que aparece legitimada por la proporcionalidad de esta en relación con las características de dicha organización criminal, 43 especialmente su grado de peligrosidad. los bienes jurídicos afectados y la existencia de mecanismos de investigación menos intrusivos en los que se pueda lograr obtener los mismos resultados. 44

38 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 157

39 Ivelic Mancilla, Alejandro. Abogado de la Unidad Especializada de Tráfico Ilícito de Drogas y Estupefacientes de la Fiscalía General de Chile. Revista jurídica del Ministerio Público. Ministerio Público de Chile. No. 61. diciembre de 2014. p. 158

40 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Ob. Cit. p.28.

41 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Obra citada p.40.

42 Ramírez Jaramillo, Andrés David. Obra citada. p.40.

43 “El agente encubierto en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes”. Revista jurídica Del Ministerio público de Chile número 61, diciembre 2014. p. 78

44 Idem. p.148