EL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

Dr. José Guadalupe Álvarez Almanza

Enséñesele al alumno cuantas reglas de derecho se quiera, cuantos principios normativos haya y teorías diversas, pero no se abandone nunca la idea de imbuirle vida, de hacerlo vivir. O sea, de que sienta tanto la realidad como la idealidad del derecho.

El Arte del Derecho

INTRODUCCIÓN

Algo que debemos y tenemos que empezar a aprender, es que no podemos aislar al Derecho penal, el retomar de la realidad las problemáticas, es importante para que pueda cumplir su cabal función, por ello, no solo debemos centrarnos en conjeturas teóricas, en fórmulas jurídicas, en razonamientos impecables, en análisis lógicos sustentables, es posible que este muy limitado un estudio de esta naturaleza, corriendo el riesgo de llegar a erudiciones estériles o en el peor de los casos, a lucimientos personales intranscendentes, necesariamente se tiene que pasar por la el tamiz de la realidad, para de esta forma de una vez por todas, acercar la teoría a la práctica y la práctica a la teoría.

Se deben armonizar la Universidad académica con la universidad de la vida, tan importante una como la otra, tal cuestión le permite darle vida y esencia a ese derecho penal.

vislumbremos que la vanguardia en el derecho penal, ya no se centra en construcciones teórico penales surgidas a raíz de una dogmática penal bien sustentada, sino que ahora, la política criminal, la prevención del delito, el análisis social delincuencial, la reflexión sobre la función del Estado como medio de control social, la creación de leyes de excepción y sus implicaciones, aspectos como el derecho penal del enemigo, el derecho penal del amigo, lo represivo o no que puede ser el derecho penal, los alcances sociales que puede tener el reincorporar la pena de muerte, la edad penal, el compliance penal, etc., etc., son cuestiones que se deben analizar como una evolución natural de la sociedad.

Desde luego que no se está descartando la dogmática, lo que se está afirmando es que ya no se puede quedar en ese nivel de análisis.

Más cómodo seria seguir igual, es decir, quedarnos con una teoría del delito, hacer análisis de conductas a través de sistemáticas casualistas, finalistas o funcionalistas, obtener conclusiones o razonamientos tomando en cuenta “formulas” preestablecidas (ejemplo: elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal).

Darle cabida a una evolución del derecho penal no es fácil, se pueden presentar cuestiones tan complejas y corremos el riesgo si no sabemos diferenciar conceptos y fines, de la teoría del delito, con la sociología, los aspectos penitenciarios, la víctimo-dogmática, la política criminal, la criminología, de crear caos, es decir, debe y tiene que tener todos estos aspectos, pero para darle vida, es importante que el derecho penal, no sea ese esqueleto que a la fecha resulta ser y que ahora, no solo se le adhiera carne, sino también vida.

De no asumir tales aspectos, corremos el riesgo, que el derecho penal pueda solo ser un instrumento de control social, represivo, agresivo que pueda ser utilizado por Estados tiránicos al servicio de intereses particulares y no sociales como ocurrió en el holocausto alemán.

Reitero con ello, no doy por sentado que las construcciones dogmático-penales no sean importantes, tan importantes son que, sin ellas, no podemos pasar a la siguiente fase que es la del derecho penal social.

En el contenido de este documento, no soslayaremos a la figura de la culpa, ello, en razón de que, en la redacción de los dispositivos legales correspondientes, se incluye; lo explica la razón de que una conducta puede ser dolosa o culposa.

En este tenor, haremos un análisis del dolo, pero no nos quedaremos en la construcción analítica desde la perspectiva de lo directo o eventual en que se pudiese presentar, sino que consideraremos aspectos más profundos, sin que nuestra pretensión sea agotar el tema, sino acaso, invitar a la reflexión.

I. ENTORNO SOCIAL DE APLICACIÓN DEL TIPO DOLOSO DE ACCIÓN

En un contexto situacional y para efectos de ubicar el presente artículo en la realidad que impera en el caso concreto de la República mexicana y de esta forma vislumbrar el entorno de aplicación del derecho penal, nos permitimos realizar las siguientes descripciones y comentarios.

El problema de la seguridad en nuestro país ha tocado las fibras sensibles de la ciudadanía, existe temor, existe preocupación, se buscan fórmulas para poder controlar ese flagelo, a la sociedad le están quitando la tranquilidad, la paz, la armonía.

En este entorno, en un reclamo justo, válido y enérgico de la sociedad el vivir en un estado de derecho. La Sociedad está buscando de manera importante el papel qué le toca asumir, ha encontrado varias alternativas, una de ellas, es la manifestación masiva a favor de la paz, otra de ellas, es el acudir a los medios de comunicación, qué decir del uso de productos de la modernidad como las llamadas redes sociales, en todas ellas muestra su indignación. También se ha incluido el pedir la salida, renuncia o responsabilidad en que pudieren haber incurrido servidores públicos que no han realizado bien su función o que incluso llegan a actos de corrupción. En fin, genuinamente se manifiestan de una y mil maneras con un único objetivo en este particular, exigir seguridad.

Sin embargo, nos hemos percatado, que posiblemente es una vía importante y que podamos o no estar de acuerdo con esas muestras sociales, pero es posible que sea importante tener otras alternativas sociales de pronunciamiento.

Una de ellas, es retomar, volver los ojos, a la cultura de la legalidad, hace una década, se puso de moda dicha temática, y poco a poco se fue diluyendo tal cuestión.

Es importante asumir de manera voluntaria y convencidos, prácticas legal y socialmente aceptadas, sin embargo, a la fecha esto no ocurre, para muestra basta un botón, todos hemos escuchado, los cientos de veces que nos establece la autoridad que no tiremos basura en la calle, porque entre otras consecuencias es que cuando llueve se colapsan las coladeras con las implicaciones que esto conlleva y, sin embargo, lo seguirnos haciendo, que decir, de que no debemos estacionarnos en doble o triple fila cuando vayamos a dejar a nuestros hijos a la escuela, en fin, miles de conductas que nos han llevado como sociedad a un problema de orden importante; en ocasiones, quizás y sólo quizás nos consolamos diciendo, yo tiro basura, yo me estaciono en doble fila, yo me paso los altos, sí, pero yo no robo, ni extorsiono; desde luego, pero finalmente las dos conductas si bien es cierto son penadas de diferente manera, no dejan de ser incumplimientos con nuestros deberes éticos y morales de ciudadano, y además estamos incumpliendo con la ley.

Por eso, cuando queremos que el derecho penal resuelva los problemas de seguridad, podemos establecer que no tiene como función o finalidad directa tal situación.

Por eso, es importante redefinir el nuevo papel de la ciudadanía en este proceso, corremos un riesgo muy fuerte, por un lado, exigir de las autoridades que impongan orden, control, que impongan el cumplimiento de la ley y, por otro lado, como gobernados, no hacer nada para esos efectos, y lo más lamentable que cuando la autoridad quiere imponer la ley, se afirma que es autoritaria.

Considero que ha llegado el momento además de exigir, marchar, indignarse, sentarse con la autoridad, decir, que hare yo como ciudadanía, como me organizaré, como apoyaré para efectos de mejorar entre todos, estos serios problemas, de lo contrario, es posible que, en 20, 30, 40 años, podamos seguir marchando, exigiendo renuncias, exigiendo responsabilidades, exigiendo seguridad, para que todo cambie para seguir igual….

II. PARA REFLEXIONAR

Soy de los que comparten la idea de que en el derecho en general y el penal en particular, en ocasiones el problema no reside en sus estructuras jurídicas, sino en cómo las enseñamos, sin caer en lo ordinario, pero sin alejarlo del mundo terrenal, es decir, su explicación debe ser asequible a cualquier tipo de pensamiento, desde luego que no es fácil, pero se debe intentar.

Para muestra basta un ejemplo.

Welzel hace la siguiente construcción jurídica.

“El ser de la conducta es lo que llamamos “estructura óntica” y el concepto que se tiene de este “ser” y que se adecúa a él es el ontológico (onto, ente; óntico, lo que pertenece al ente; ontológico, lo que pertenece a la ciencia o estudio del ente).

Para señalar que el concepto ontológico se corresponde con un “ser” entendido realísticamente y no en forma idealista, en que lo “ontológico” crearía lo “óntico” solemos hablar de “óntico-ontológico” 1

Zaffaroni se encarga de puntualizar el sentido de la expresión.

Dicho en breves palabras, el concepto óntico-ontológico de conducta, es el concepto cotidiano y corriente que tenemos de la conducta humana.2

Consideramos que si la expresión de Welzel hubiese sido asequible y entendible por todos, Zaffaroni, no se hubiere tomado la molestia de explicarlo en otras palabras, desde luego, no estoy diciendo que el derecho penal debamos de “abaratar” el lenguaje, lo que establezco, es que no olvidemos que debe, en su momento, ser asequible o entendible para alumnos que inician la carrera de derecho, los que la están concluyendo, los que están haciendo estudios de maestría y en su caso de doctorado y cada uno en su momento o nivel, debe tener información que le permita entrar a ese mundo maravilloso que es la materia penal y para ello, debe contar con una llave poderosa que es la comunicación. Corremos el riesgo muy grande, de que, por querer hacer construcciones muy elaboradas, no logremos explicar las ideas, no podamos transmitirlas. No es fácil, desde luego pensamos que escribimos y hablamos con claridad y no siempre es así.

III. TIPO DOLOSO DE ACCION

Dentro de la construcción jurídica, el solo título, ya nos ubica en tres temas torales del derecho penal; el primero el tipo, el segundo el aspecto del dolo y el tercero la acción, sabedores estamos que lo trataremos de enfocar desde esta perspectiva integral, es decir como un todo, porque de lo contrario, si la metodología fuera el analizar cada una de las figuras jurídicas, el presente sería un trabajo interminable.

IV. ALGO DE HISTORIA

En ocasiones, cuando se hacen afirmaciones, no siempre, todas las personas deben estar de acuerdo, pero ello no significa realizar provocaciones, sino invitar a la reflexión, por ello, sostengo que el derecho penal no tiene una gran tradición histórica, su aparición como tal no debe tener más de 400 años, más aún, si tomamos como punto de partida la obra da Franz Von Liszt, del año 1881, y que da nacimiento a la concepción clásica del causalismo, estamos afirmando que tiene 140 años apenas.

Atajemos estas ideas de un derecho penal en los griegos, en los romanos, en los aztecas, ¿Por qué? Eso que le han dado en llamar derecho penal, no puede ser, porque en la mayoría de los casos se refería a decisiones tiránicas, arbitrarías, sin sustento legal, solo acompañadas de tinte de legalidad por haber sido pronunciadas por un dictatorial o rey, y que el derecho era su derecho y que su decisión era la justicia, ante ello, se cometieron barbaridades y ha generado que mucha gente, cuando se habla del derecho penal, lo relacione con penas de muerte, con mutilaciones, con ejecuciones, con torturas, con aplicaciones de técnicas tan abominables como el garrote vil, la lapidación etc. etc. Desde luego, eso no puede, ni es el derecho penal, para que se dé cómo tal, debe y tiene que estar de por medio el humanismo, la persona, el ser humano. Esto nos permite afirmar que, sin ser penalista, una persona que dio un impulso muy grande a lo que después sería el derecho penal, lo fue César Bonesana, Marqués de Beccaria.

Generalmente, cuando los doctrinarios, los teóricos, los maestros nos explican el derecho penal, y sus construcciones dogmáticas, se remontan a las sistemáticas y toman como punto de partida el causalismo clásico, para continuar con el neoclásico, consideran como su evolución natural el finalismo y cierran con lo contemporáneo que es el funcionalismo, omitiendo esos tradicionales capítulos de historia del derecho penal en los mayas, toltecas, etc., etc.

o penal en los mayas, toltecas, etc., etc. Por lo anterior, sostenemos que con Pablo Anselmo Von Feuerbach (17751883), se da inicio al derecho penal como ciencia, sin embargo, tal como decíamos, no son recetas, si alguien toma como punto de partida 1881, con la obra de Von Liszt, o en su caso, la sanción del Código Penal Alemán de 1871, estaría dando desde luego sus razones, es más, existen voces que sostienen otras fechas, sus argumentos tendrán, esto cae en el mundo de los criterios y puntos de vista y no de lo exacto y de las imposiciones.

No se debe confundir el derecho penal con la teoría del delito, sin embargo, sostengo que, con la teoría del delito, se sentaron las bases para darle contenido al Derecho Penal.

1 Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal. Parte General, Cuarta Reimpresión, Ed. Cárdenas, Editor Distribuidor, México, 1998, pág. 356.

2 Ídem.

V. CAUSALISMO

La concepción causalista, entre otros factores, toma su nombre por la afirmación de que toda causa tiene un efecto. Dentro de la perspectiva penal, el causalismo se bifurca en dos corrientes perfectamente delimitadas por sus propios postulados, causalismo clásico y causalismo neoclásico.

1. Causalismo clásico

El causalismo clásico podemos poner como punto de partida o fecha (1881), ello tomando en cuenta la obra de Franz Von Liszt, como método a considerar destaca el Positivismo científico.

En la escuela clásica, la culpabilidad se reconoce como una relación psicológica, es decir, un nexo intelectual y emocional que une al sujeto con su acto. Entre otros autores que le dieron brillo a esta concepción, está Ernst Von Beling, con su Teoría del delito (1906).

Su construcción jurídico penal no tiene mayores complica- ciones: un Injusto penal formado por la tipicidad y la Antijuri- dicidad, estos aspectos como elemento externo del delito y, la culpabilidad, como elemento interno subjetivo.

Esta teoría no puede explicar, entre otros aspectos la culpa inconsciente. (sin previsión) Tampoco los delitos de omisión por olvido, que decir de que no daba respuesta a los delitos tentados, (es decir, si solo era una causa física realizada por un sujeto la que desencadenó la conducta, pero se dio un resultado, es posi- ble que no haya existido un querer del agente).

2. Causalismo neoclásico

Aparece la concepción neoclásica del causalismo, brillando en un principio Reinhard Frank y Max Ernest Mayer, aportaciones importantes tuvo Edmundo Mezger, (Posteriormente este autor se involucra en polémicas importantes dada su preferencia po- lítica alemana).

En esta concepción se presenta un juicio de valoración, un juicio de reproche que tiene como elementos la imputabilidad, el dolo y la culpa y las motivaciones del sujeto.

Consideramos con muchos que la obra de Frank publicada en 1907, denominada Estructura del concepto de culpabilidad da inicio a esta sistemática.

Aquí aparecen los elementos subjetivos y normativos como figuras jurídicas, toda vez que antes de esta concepción solo se conocían los objetivos, sin embargo, la diferencia objetiva subjetiva del delito prevalece, sin embargo, aquí hace aparición con claridad la concepción normativa de la culpabilidad.

A esta sistemática neoclásica también se le conoce como teoría normativa o causalismo valorativo, por esto último, la concepción del tipo paso de ser puramente objetivo a positivo valorativo.

En esta concepción aparecen los elementos normativos, siendo Max Ernest Mayer, a quien se le atribuye la aportación de los elementos normativos del tipo, siendo estos las valoraciones o interpretaciones de carácter jurídico o cultural que es necesario realizar para darle contenido y alcance a una descripción legal.

En ese orden de ideas, también aparecen los elementos subjetivos, con Hans Albrecht Fischer y August Hegler, mismos que fueron los baluartes para la incorporación de los elementos subjetivos del tipo, que no son otra cosa que los ánimos, intenciones, propósitos, finalidades, que se deben acreditar en ciertas conductas para que estas sean punibles, como, por ejemplo, el propósito en el secuestro.

El tipo para el causalismo Neoclásico este integrado de la siguiente manera.

1. Elementos objetivos (descriptivos y normativos) y

2. Elementos subjetivos distintos del dolo y la culpa (se refieren a los ánimos, inten ciones, etc.).

Desde la Teoría Neoclásica la culpabilidad tiene los siguientes elementos.

1. Dolo y culpa.
2. Imputabilidad
3. Normalidad de las circunstancias concurrentes.

Las críticas que se le hacen a esta sistemática prácticamente eran las mismas que la teoría clásica, resaltándose que en los delitos de mera actividad (sin resultado material) faltaba el movimiento corporal. que dado inicio a la causa para que se diera un resultado.

VI. FINALISMO

Del finalismo, se ha dicho y escrito mucho, se han repetido y se seguirán haciendo las frases históricas de los baluartes de esta corriente doctrinaria, varias veces se ha escuchado esta afirmación de Welzel: “La voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de la finalidad, puesto que toda conducta “debe ser voluntaria y al ser voluntaria tiene un fin”.

Sin embargo, la expresión más acabada del finalismo es la siguiente: “La acción es final y no causal”

De los elementos del delito, conducta, típica, antijurídica y culpable, los dos elementos claves para entender esta sistemática, son la tipicidad y la culpabilidad, sin restarle importancia a los otros dos. Culpabilidad, se identifica con el juicio de reproche contra el autor.

1. Elementos de la culpabilidad en el finalismo

Los elementos de la culpabilidad resultan ser.

Imputabilidad.
Exigibilidad de otra conducta.

Conciencia de la antijuridicidad.

Pues bien, si estos son los elementos de la culpabilidad, y no se menciona el dolo y la culpa dentro de este contenido, es porque dichos conceptos son trasladados al tipo.

Según se afirma, el finalismo da respuesta a problemas como la tentativa, la participación, La autoría, etc.

2. Crítica al finalismo

En los delitos culposos se presenta el hecho de que no es lo que el autor quiso, sino que, por un descuido, una imprudencia, una falta de reflexión o cuidado se llevó a cabo una conducta que trajo como consecuencia un resultado.

Welzel, al respecto y tratando de salvar tales críticas estableció lo siguiente: Primero manifestó que la acción en los delitos culposos era una forma defectuosa, luego modificó y dijo que la finalidad no era real, sino potencial, terminó por último, afirmando que la finalidad es en todo caso, la misma pero que lo esencial en los delitos cometidos por imprudencia es la forma en que se realiza la acción final emprendida, considerando si se ha tenido en cuenta el cuidado o no, necesario en su tráfico.

A la dificultad de los delitos culposos se le agrega la problemática de los delitos de omisión, porque no se puede hablar de omisión de la acción final, es contradictorio, aunque se retoma lo que dice Armin Kaufmann, en el concepto de omisión, no hay una omisión en sí misma, sino es una omisión de una acción.

VII. FUNCIONALISMO

Sistema teleológico que atiende más a las consecuencias del delito que al análisis previo de éste.

Por ello, dentro del funcionalismo encontramos como temas a resaltar la prevención general del delito y la política criminal. Se busca evitar tecnicismos jurídicos penales estériles y privilegiar un pragmatismo social importante, por ello, se destaca el buscar caminos para proceder contra las personas que dañan, que per- judican a la sociedad, buscando salidas penalmente adecuadas dentro de un funcionalismo. Se busca prescindir de la retribución de la pena, y se aspira que la pena sirva para la protección de la población y la integración social del sujeto.

1. Claus Roxin (moderado)

Estableceremos algunos aspectos por los cuales Claus Roxin, está considerado como un funcionalista moderado.

La sola culpabilidad no justifica la pena, deben encontrarse factores que la justifiquen como la necesidad preventiva.

Solo el conducir en estado de ebriedad, es un caso que tiene que ser castigado aún en el caso de exclusión de toda consecuencia dañosa, porque el efecto de aprendizaje preventivo, indispensable psicológico socialmente que se persigue con el precepto, exige la sanción sin excepciones.

La razón por la cual a Claus Roxín, se le considera un funcionalista moderado, se desprende del siguiente ejemplo: Al sujeto que toma un arma de fuego y dispara en contra de una persona, pero, no lo logra, en razón de que el arma no está cargada, no se le debe sancionar, porque no existe tentativa y además es un delito imposible.

2. Jakobs (radical)

Jakobs, es identificado como funcionalista radical, el ejemplo del sujeto que toma un arma de fuego, a que se ha hecho mención, lo vislumbra desde otra perspectiva; menciona que, para la sociedad, el comportamiento de este sujeto es tan peligroso por el desprecio que tuvo y mostró para la vida, y esto, debe comunicarse a la sociedad, sancionando, por lo que es intrascendente que haya o no privado de la vida.

“El derecho penal se encuentra condicionado de manera ineludible por su vinculación con el estado social y democrático de derecho”. Jakobs.

En este tópico, donde consideramos tiene cabida la figura de la imputación objetiva y en ningún otro, el problema, es que, considero, existen voces que, por sus simpatías a tal figura jurídica, buscan con sus argumentos y razonamientos introducir en el causalismo o en el finalismo la vertiente de la imputación objetiva.

3. Crítica al funcionalismo

Muñoz Conde, hace críticas muy puntuales que mueven a la reflexión:

“Por eso, hoy más que nunca, hay que acentuar el carácter crítico de la Dogmática jurídico-penal que, como toda actividad intelectual que merezca ese nombre, no sólo debe interpretar y sistematizar una determinada realidad, en este caso el Derecho penal positivo, sino también tematizar las expectativas que se le dirigen desde su entorno y valorarla críticamente de acuerdo con sus posibilidades y funciones en el Estado de Derecho”

“En este contexto, no deja, por ello, de ser extraño y, en cierto modo, a la vista de la influencia que va ganando entre los penalistas más jóvenes y preparados de algunos países con graves problemas de violaciones de derechos humanos, preocupante, una nueva corriente de la Dogmática jurídico-penal alemana, la sistemática [sic] funcionalista, cuyo principal representante es el Profesor de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, que propugna una concepción de la misma que, en principio, parece compatible con cualquier sistema político-social”

Reflexionemos sobre los alcances del famoso derecho penal del enemigo, corremos el riesgo, si no lo hacemos, de introducir una figura con tendencias hitlerianas que tanto daño hicieron.

Independientemente de las simpatías doctrinas, lo único que quiero remarcar es que el derecho penal se debe enfocar a ciudadanos, a gobernados, a seres humanos, a personas, y proscribir para siempre, esos argumentos ideológicos propios de Estados dictatoriales y represores.

No estoy descalificando a priori a quienes comulgan con el derecho penal del enemigo, lo único que remarco es que debemos ser cuidadosos en su incorporación a nuestras leyes.

Una vez que vislumbramos las sistemáticas causalista, finalista, y funcionalista, pasaremos a retomar, el dolo y la culpa, su ubicación y alcances.

VIII. DOLO Y CULPA EN LA LEGISLACION ACTUAL EN LA CIUDAD DE MÉXICO

Por dolo, el artículo 18 párrafo segundo del Código Penal vigente para el Distrito Federal, (ahora Ciudad de México) señala lo siguiente:

“Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su realización”.

Por culpa, la legislación local, en el mismo numeral, en su párrafo tercero, preceptúa:

“Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar”.

En ese orden de ideas, queremos precisar dos circunstancias, la primera es que no entrare al estudio de los diversos tipos de dolo y culpa, solo me circunscribiré a los que se encuentran en los códigos penales y, en específico, el aplicable en la Ciudad de México; y por otro lado hemos de precisar que si bien es cierto, en los códigos penales no le ponen nombre de dolo directo, dolo eventual, culpa con representación y sin representación, establecen su contenido, por cuestiones didácticas, así les llamaremos.

Los elementos del dolo directo son: Conocer y querer; los elementos del dolo eventual son: prever y aceptar; los elementos de la culpa con representación son: previo confiando en que no se produciría; los elementos de la culpa sin representación son, no previo lo previsible.

A la lectura, no tenemos ningún problema para poder establecer cuando estamos en presencia de un dolo directo, cuando en un eventual, cuando con una culpa con representación y cuando con una culpa sin representación, eso de suyo se da por asentado en los códigos penales, lo interesante es cuando se aplican a los casos prácticos, a la solución de problemas surgidos de la realidad histórica.

Para ser más concretos, mencionaremos, que dentro de la discusión, debate o polémica que pueden generar las figuras jurídicas de dolo y culpa; lo más complejo es la diferenciación entre el dolo eventual y la culpa con representación, la diferencia entre uno y otro nos envía a casos en el límite, con la salvedad que la decisión que tomemos puede implicar una diferencia importante en la sanción.

Los casos por plantear pueden ser uno y mil, por ejemplo, tendríamos que preguntarnos si estamos en presencia de dolo eventual o culpa con representación en el caso de un sujeto que saca un arma de fuego, la dispara hacía el cielo y esa bala al caer se impacta en una persona y la priva de la vida, o que decir del caso, de un sujeto que golpea a otro, este cae se desnuca y fallece.

Estoy en el entendido que faltarían muchos datos, sin embargo, espero para efectos didácticos que sean los estrictamente necesarios para dar respuesta al caso.

En principio, tenemos que ubicar en que sistemática lo queremos resolver, en el casualismo, en el finalismo o en funcionalismo, quizás la respuesta sea la misma pero las consecuencias no, nos explicaremos.

Si en el primer caso afirmamos que estamos en presencia de dolo eventual, bajo el argumento que se utilizó un arma de fuego, que no es para jugar, que quien la uso, sabe y es elemental lo lesivo o mortal que puede ser su uso, que si bien es cierto no disparo hacía una persona en particular, también lo es que, sin ser experto en física y movimiento, sabe que esa bala debe y tiene que caer, y entonces conoce lo que hace y tiene que aceptar las consecuencias de lo que hizo.

Para los que consideren que es una culpa sin representación establecerán precisamente que el sujeto conocía lo que hacía, pero que se representó que tal resultado no acontecería, tan es así, que no disparo directamente sobre alguna persona, más aún, era una forma de expresar alegría o festejo, el disparo lo hizo al aire, etc., etc.

Nosotros, sostenemos que estamos en presencia de un dolo eventual, pero estoy cierto que infinidad de personas pueden decir que estamos en una culpa con representación, con ello, además acreditamos que el derecho en general y el penal en particular, no es una receta, es una seria de interpretaciones, argumentos y aspectos lógicos que pueden llevarnos a conclusiones distintas. Lo trascendente es que siempre sea apegado a derecho.

Si se considera dolo eventual, veamos otras consecuencias; si estuviéremos en la sistemática causalista, en caso de llevarse el asunto ante la presencia de un juez, lo que puede ocurrir es que se puede recalificar a culpa con representación por que las consecuencias son favorables al imputado, sin embargo; en el finalismo el juez técnicamente no puede recalificar, desde luego que sigue siendo más benigno al imputado, pero no es el argumento para hacerlo, sino que si un juez lo hace y el dolo o la culpa están en el tipo y el tipo, se encuentra dentro de lo que el Ministerio Público debe acreditar fehacientemente y no de manera probable.

Si el juez reclasifica está indicando tácitamente que el Ministerio Público no acreditó el cuerpo del delito, los elementos del tipo penal o los datos que acrediten que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y con ello, entonces no era el momento de enderezar acusación en contra de quien fue señalado.

El segundo caso, el del sujeto que golpea, haciendo un razonamiento lógico, no es tan difícil, estamos en presencia de un dolo eventual, pero que si bien es cierto el sujeto no lo quería privar de la vida, también lo es que le pego, lo lesionó, y esta conducta fue dolosa, y si la consecuencia de esa lesión es la muerte, esta muerte, también debe ser acreditada a título doloso, porque no se puede pensar que si lo lesionó es doloso, pero si perdió la vida es culposo, resulta ser una incongruencia, porque una misma conducta no es culposa y dolosa a la vez, aquí la conducta precedente nos da la respuesta.

Sin embargo, seguiremos sosteniendo en las oportunidades que nos den, que la culpa debe abandonar el derecho penal, no debe ni tiene que ser materia, le ha hecho mucho daño, ha creado situaciones complicadas y difícil de explicar, como el hecho, que, en algunos países como el nuestro, existan conductas culposas que se consideren, se puede solicitar e implementar una medida cautelar de prisión preventiva justificada.

El fin de la pena, entre otros, es la readaptación y ahora reinserción de la persona a la sociedad, pero una persona que cometió un delito culposo, por más grave que este sea, no está desadaptada, ni necesita segregarse de la sociedad para después reinsertarse.

IX. CLASIFICACIÓN DEL DOLO

Haremos mención de varias clasificaciones del dolo, sin embargo, precisamos que el trabajo se centra en dolo directo, eventual y las culpas que no son motivo de esta clasificación.

1. Dolo directo de primer grado: Conociendo los elementos del tipo penal quiere la realización del hecho descrito por la ley.

2. Dolo directo de segundo grado, indirecto, mediato o de consecuencias necesarias: Conociendo los elementos del tipo acepta la realizaci{on del hecho descrito por la ley.

3. Dolo directo o indeterminado: Aunque no es seguro que se logré lo quiere: previendo como posible el resultado típico, quiere la realización del hecho descrito por la ley, y

4. Dolo eventual: Previendo como posible el resultado típico acepta la realización del hecho descrito por la ley

Una clasificación, que se considera para analizar desde otra perspectiva la figura del dolo, es la siguiente:

Dolo bueno, neutro, natural: Dolo en el tipo. El error de tipo ataca el conocimiento de concretizar los elementos objetivos del tipo y para atacarlos es necesario conocerlos, en su caso, se puede presentar la culpa.

Dolo malo: Si bien es cierto, es conocimiento de la antijuridicidad, lo encontramos en la culpabilidad, el error de prohibición trabaja en el conocimiento de la antijuridicidad en la culpabilidad.

Los criterios o interpretaciones sobre la ubicación sistemática del dolo en el Código penal para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, ha generado discusiones de alto nivel que a la fecha no concluyen.

X. UBICACIÓN DEL DOLO Y LA CULPA

A través de la Constitución, de diversos códigos y leyes, así como de aspectos jurisprudenciales, soportados por la doctrina y la práctica, hemos de establecer cuál es la postura que adopta la normatividad penal en nuestro país; es decir, tomando en cuenta la ubicación del dolo y la culpa, desprenderemos qué sistemática tenemos a la fecha. Desde luego, bajo ningún concepto tratamos de imponer a nadie un punto de vista, son nuestros argumentos, sin embargo, cada quien desde su interpretación y lógica jurídica podrá o no estar de acuerdo, desde luego que a nosotros lo que nos mueve son convicciones surgidas del marco legal.

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicano

En el texto original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, en sus artículos 16 y 19, vislumbramos cómo era su redacción en lo que hace al tema que nos ocupa.

Artículo 16 Original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que fue Reformada de 1917 hasta 1993.

“Art. 16. Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles y posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. No podrá librarse ninguna orden de aprehensión o detención, sino por la autoridad judicial, sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho determinando que la ley castigue con pena corporal, y sin que estén apoyadas aquéllas por declaración, bajo protesta, de persona digna de fe o por otros datos que hagan probable la responsabilidad del inculpado, hecha excepción de los casos de flagrante delito en que cualquiera persona puede aprehender al delincuente y a sus cómplices, poniéndolos sin demora a disposición de la autoridad inmediata”.

rtículo 19 Original de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

“Art. 19. Ninguna detención podrá exceder del término de tres días, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado, los elementos que constituyen aquél, lugar, tiempo y circunstancias de ejecución y los datos que arroje la averiguación previa, los que deben ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del acusado. La infracción de esta disposición hace responsable a la autoridad que ordene la detención o la consienta, y a los agentes, ministros, alcaides o carceleros que la ejecuten”.

Como se precisó, estos artículos tuvieron Reformas Constitucionales Publicadas en el Diario Oficial de la Federación, el 3 de septiembre de 1993.

Reforma a la Constitución publicada el viernes 3 de septiembre de 1993.

“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del término de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión y siempre que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten los elementos del tipo penal del delito que se impute al detenido y hagan probable la responsabilidad de éste”.

Reformas al artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 8 de marzo de 1999.

Reformas constitucionales publicadas el 8 de marzo de Marzo de 1999.

“Artículo 16. No podrá librase orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y hagan probable la responsabilidad del indiciado”.

Texto actual de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente al año 2021.

“Artículo 16. …

No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente al año 2021.

“Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”.

Nos percatamos que se establecen figuras predominantes como el del cuerpo del delito, elementos del tipo penal y hecho que la ley señala como delito, su diferencia no es el nombre, sino el contenido de tales.

Se afirma que cuando se incorporó la figura de elementos del tipo penal, en ese momento, se incorporó a nuestra realidad jurídica, el finalismo, es decir, se afirma que de 1993 a 1999, se tuvo una concepción finalista. Sin embargo, en razón de que textualmente no se hace mención de la ubicación del dolo y la culpa, fueron los ordenamientos secundarios los que plasmaron en concreto tal cuestión.

2. Códigos Penales

Texto del Código Penal de 1931.

No es el vigente, no se olvide que en el año 2002 apareció publicado un nuevo Código Penal para el Distrito Federal. El Código Penal de 1931, fue reformado y las reformas fueron publicadas el 13 de enero de 1984.

“Artículo 8. Los delitos pueden ser.

I. Intencionales.

II. No intencionales o de imprudencia.

III. Preterintencionales

Artículo 9.

Obra intencionalmente el que, conociendo las circunstancias del hecho típico, quiera o acepta el resultado prohibido por la ley.

Obra imprudencialmente, el que realiza el hecho típico incumpliendo un deber de cuidado que las circunstancias y condiciones personales le imponen.

Obra preterintencionalmente que causa el resultado típico mayor al querido o aceptado, si aquel se produce por imprudencia”.

Código Penal actual que data del año 2002, vigente al año 2021.

“Artículo 18 (Dolo y Culpa). Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.

Obra dolosamente el que, conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su realización.

Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que objetivamente era necesario observar”.

Artículo 29 Fracción III Del Código Penal vigente para el Distrito Federal (ahora Ciudad de México).

“Artículo 29. (Causas de exclusión). El delito se excluye cuando concurra una causa de atipicidad, causas de justificación o causas de inculpabilidad”

A.Habrá causas de atipicidad cuando:

II. (Atipicidad por falta de elementos del tipo penal) Falte alguno de los elementos que integran la descripción legal del delito de que se trate.

III. (Atipicidad por error de tipo). El agente obre con error de tipo:

a)Vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal y respecto a ese tipo penal no se admita la realización culposa.

En caso de que el error de tipo sea vencible y se admita la realización culposa, no se excluirá el delito y se estará a lo previsto en el primer párrafo del artículo 83 de este código; o

b)Invencible.

C. habrá causas de inculpabilidad, cuando

III. (Error de prohibición) El agente realice la acción u omisión bajo un error invencible, respecto de la licitud de la conducta, ya sea porque el sujeto:

a)Desconozca la existencia de la ley;

b)El alcance de la ley; o

c)Porque crea el agente que está justificada su conducta

Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, no procederá la inculpabilidad y se estará a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 83 de este Código”.

Nos percatamos que, como causas de exclusión del delito, se encuentran la atipicidad, las causas de justificación y la inculpabilidad, cada una de estas figuras tiene contenido.

En ese contexto, desprendemos dos figuras, el error de tipo y el error de prohibición.

En la atipicidad se establece dentro de su contenido, entre otras figuras el error de tipo y dentro de inculpabilidad encontramos el error de prohibición.

En ese contexto, no debe perderse de vista que el dolo se estructura con los elementos, el cognoscitivo y volitivo; es decir, en el caso del dolo directo, el elemento cognoscitivo es el conocer y el volitivo es el querer; por lo que hace al dolo eventual el elemento cognoscitivo es el prever y el volitivo lo integra el aceptar.

En ese orden de ideas el error de tipo afecta, ataca o se ocupa del elemento cognoscitivo del dolo y el error de prohibición, afecta, vulnera, ataca el segundo elemento estructural del dolo que es el volitivo.

Es decir, lo que ocurrió con el legislador es que, para efectos de analizar el aspecto negativo del dolo, hizo un desdoblamiento del mismo, su elemento cognoscitivo con sus elementos conocer o prever se analiza en el contenido de la tipicidad y el elemento volitivo querer o aceptar, se analiza en la inculpabilidad.

Es decir, el dolo ya no se encuentra solo en la culpabilidad con en el causalismo o en el tipo como en el finalismo.

Ahora tenemos que atender la teoría del doble dolo o del desdoblamiento del dolo, para poder entender los alcances. La combinación parece compleja, pero lo describiré de una manera poco didáctica pero descriptiva; la mitad del dolo está en la tipicidad y la otra mitad está en la culpabilidad.

Indudablemente este aspecto, es uno de los puntos más controvertidos, es decir, el análisis del Código Penal respecto de las figuras del error de tipo y de prohibición, ello quizás obedezca a que no existe un criterio único y uniforme, o puede ser la problemática compleja de su explicación teórico-práctica.

El artículo 83 del Código Penal para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, fue reformado de manera integral y su publicación fue realizada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 18 de diciembre de 2014, para quedar de la siguiente manera:

“Artículo 83 (Punibilidad en el caso de error vencible y excesos). En caso de que sea vencible el error a que se refiere el último párrafo del inciso a) de la fracción III, de la letra A del artículo 29 de este Código, la penalidad será la del delito culposo, si el hecho de que se trata admite dicha forma de realización”.

Si el error vencible es el previsto en el último párrafo de la fracción III de la letra C del artículo 29 de este Código, la penalidad será de una tercera parte del delito que se trate. Es tan complejo este tema, porque a “capricho”, del legislador, y carente de técnica jurídica mueven el error de tipo y de prohibición a consideraciones sin justificación.

Partamos de que antes de esta reforma del 18 de diciembre de 2014, el error de tipo y el error de prohibición “estaban juntos”, y lo que eliminaban era la culpabilidad como elemento del delito.

“Artículo 29 fracción VIII del Código Penal para el Distrito Federal.

Error de tipo y error de prohibición.

Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible respecto de:

a) Alguno de los elementos objetivos que integran la descripción legal del delito de que se trate; o

b) La ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma o porque crea que está justificada su conducta”.

La confusión la generaba la literalidad del concepto, porque se afirmaba que si la expresión era error de tipo, pues inmediatamente en caso de aparecer eliminaba la tipicidad, porque es quien integra el tipo, cuestión que no era tan sencilla, lo que eliminaba era el elemento cognoscitivo del dolo, que en esas fechas se ubicaba en la culpabilidad, a mayor abundamiento el error de prohibición afectaba el elemento volitivo del dolo, que estaba también dentro del culpabilidad, y al estar el dolo con sus dos compontes dentro de la culpabilidad, sosteníamos que estábamos ante una vertiente de un causalismo neoclásico.

Código Penal Federal Vigente al año 2021.

“Artículo 8o. Las acciones u omisiones delictivas solamente pueden realizarse dolosa o culposamente.

Artículo 9o. Obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal, o previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley, y

Obra culposamente el que produce el resultado típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se produciría, en virtud de la violación a un deber de cuidado, que debía y podía observar según las circunstancias y condiciones personales”.

Nos percatamos que directamente ni la Constitución ni el Código Penal, nos hacen una precisión respecto a la ubicación del dolo y la culpa, por lo que serán los Códigos procesales los que nos resolverán las dudas que en su caso se empiecen a generar.

3. Códigos Procesales

Los códigos sustantivos penales, deben y tienen que considerar la parte general del derecho penal legislado, además, los tipos penales y su punibilidad, desde luego, con las reglas de su aplicación.

Los códigos adjetivos o instrumentales penales se deben ocupar del trámite, proceso o procedimiento a seguir, una vez que se tenga conocimiento de una conducta que se presume delictiva.

Es frecuente que no se respete esa diferenciación tan elemental, en el caso de la Ciudad de México se llegó a presentar el caso de que las reglas para considerar los delitos graves, se consideraran en el Código Procesal, desde luego imprecisión legislativa; ahora, dentro de los que asesoraron para la redacción del Código Nacional de Procedimientos Penales, no pudieron limitar su intervención a lo procedimental e incluyeron tópicos propios del Código Penal, ello se desprende entre otros de los artículos 405 y el 406 del Código adjetivo penal; esperemos que erradiquen de dicho instrumento legal, entre otros, los temas de la exclusión del delito, los elementos objetivos, subjetivos y normativos y qué decir de la figura del concurso.

Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal vigente de 1993 a 1999. (10 de enero de 1994 Diario Oficial de la Federación)

Por la importancia del tema que nos ocupa, hemos de transcribir el contenido del otrora, artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 10 enero 1994 a 1999.

“Los elementos del tipo penal de que se trata son los siguientes:

I. La correspondiente acción u omisión y de la lesión, o en su caso, el peligro a que ha sido expuesto el bien jurídico protegido.

II. La forma de intervención de los sujetos activos y

III. La realización dolosa o culposa de la acción u omisión.

Asimismo, debe acreditarse, si el tipo lo requiere:

a) Las calidades del sujeto activo y del pasivo;

b) El resultado y su atribuibilidad a la acción u omisión:

c) El objeto material;

d) Los medios utilizados;

e) Las circunstancias de lugar, tiempo, modo y ocasión;

f) Los elementos normativos;

g) Los elementos subjetivos específicos, y

h) Las demás circunstancias que la ley prevea”.

Esta redacción es clara, contundente, sin lugar a duda, ubica el dolo (dentro del tipo y al estar dentro del tipo, se desprende que estamos ante la corriente finalista, con todas las implicaciones que ello conlleva, y nos permite establecer que no debemos perder de vista que el finalismo no se debe definir de manera tan simple como aquella corriente que toma en cuenta la finalidad de la conducta, no, es una cuestión más técnica, es la ubicación del dolo en el tipo.

En ese orden de ideas, como establecimos, la culpa debe abandonar el Derecho penal, le ha hecho daño, no ha funcionado, va en contra de la pureza del dolo dentro del Derecho penal.

Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, vigente antes de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales.

“Artículo 122. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se demuestre la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hecho delictuoso, según lo determine la ley penal.

En los casos en que la ley incorpore en la descripción de la conducta prevista como elemento un elemento subjetivo o normativo, como elemento constitutivo esencial, será necesaria la acreditación del mismo para la comprobación del cuerpo del delito.

Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constatar que no exista acreditada a favor de aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad.”

Esta redacción nos crea confusión, por un lado ya no está tan clara la ubicación del dolo y la culpa, es decir, no está tan sencillo afirmar que considera aspectos causalistas o finalistas; sin embargo, un razonamiento no tan contundente pero nos vislumbra el sentido es el siguiente: Si el legislador no hubiere querido pasar del finalismo al causalismo, pues no hubiere cambiado la redacción del artículo en cita, y, sin embargo, sí lo cambió, más aún, para los que sostienen que dicho numeral es finalista, porque no ubica con claridad el dolo en la culpabilidad, también, la respuesta inversa es importante, es decir, tampoco podemos afirmar que es finalista porque no existe claridad de que así el legislador lo hubiere plasmado.

La confusión estriba porque se hace mención de los elementos subjetivos dentro del tema de la descripción del hecho y no de la probable responsabilidad que es, en este segundo punto, donde se encuentra la culpabilidad; sin embargo, no se debe olvidar que elementos subjetivos no sólo son el dolo y la culpa sino también los específicos y además en el rubro de probable responsabilidad, no se desprende que se excluya el dolo.

Código Federal de Procedimientos Penales vigente hasta antes de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Este código es contundente, no deja lugar a dudas, y además no debe perderse de vista que parten todos los ordenamientos secundarios de la Constitución, no importa que sean federales, estatales, municipales, etc.

Al estar inmerso dentro de un sistema de derecho y afirmar dentro de la probable responsable la comisión dolosa o culposa de la acción; es decir, el dolo y la culpa, no la ubican en los elementos del tipo penal, o en su momento llamado cuerpo del delito, sino que los ubica en la culpabilidad, dentro de la probable responsabilidad y de esta manera estamos en una corriente causalista neoclásica.

No perdamos de vista que el cuerpo del delito, o elementos del tipo penal, está integrado por la conducta típica dentro de los elementos del delito y que la probable responsabilidad conlleva a los elementos, antijuridicidad y culpabilidad.

“Artículo 168. El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos.

Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera.

La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.

El cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley”.

Código Nacional de Procedimientos Penales

No debemos perder de vista que el aspecto objetivo de los elementos del delito resultan ser la conducta y la tipicidad, y lo que concierne a lo subjetivo de dichos elementos se integra con los referentes tipicidad y antijuridicidad, (los dos primeros nos dan el hecho y los dos segundos, la persona que cometió ese hecho).

Dentro de la conducta, que hace mención de un comportamiento humano voluntario pudiese presentarse ser de acción, omisión y dentro de la omisión, una subclasificación en comisión por omisión.

La tipicidad, como adecuación de la conducta a un tipo penal, siendo que el tipo penal obedece a la descripción de una conducta que el legislador realiza y que tiene como finalidad proteger o tutelar un bien jurídico, (cuestionable, porque cuando el Derecho penal interviene el bien jurídico ya se lesionó, se vulneró, se constriñó, se disminuyó, se afectó). Este tipo penal puede contener a su vez elementos objetivos, subjetivos y normativos, dentro de los objetivos, encontramos la conducta, el nexo ya sea causal o jurídico, el bien jurídico tutelado, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el objeto material, el resultado formal o material, los medios y las circunstancias.

En lo concerniente a los aspectos subjetivos del tipo penal se bifurcan en genéricos y específicos, dentro de los primeros, aparece el dolo y la culpa, y dentro de los segundos el elemento subjetivo específico, respecto de los elementos normativos como valoraciones o interpretaciones, pueden ser de carácter jurídico o cultural.

Por lo que respecta a la antijuridicidad, se puede presentar de manera formal o material.

La culpabilidad como juicio de reproche, ya hemos hecho mención que todo depende de la sistemática, lo que condicionara su contenido o elementos.

Los elementos subjetivos específicos dentro del contenido subjetivo del tipo penal, no es lo que condiciona las sistemáticas causalista o finalista, ello es resultado de los elementos subjetivos genéricos. Los primeros se refieren a los ánimos, intenciones, propósitos o fines que tuvo un sujeto activo para realizar determinada conducta y sólo aparecerán si el propio tipo penal en su redacción lo requiere.

Los elementos subjetivos específicos siempre tendrán como ubicación, en la estructura de los elementos del delito, la tipicidad, no así los elementos subjetivo-genéricos que, como ya hemos visto, pueden contenerse dentro de la culpabilidad, dentro de la tipicidad o en ambos.

“Artículo 405. Sentencia absolutoria.

En su sentencia absolutoria el Tribunal de enjuiciamiento determinará la causa de exclusión del delito, para lo cual podrá tomar como referencia, en su caso, las causas de atipicidad, de justificación o inculpabilidad, bajo los rubros siguientes:

I. Son causas de atipicidad: la ausencia de voluntad o de conducta, la falta de alguno de los elementos del tipo penal, el consentimiento de la víctima que recaiga sobre algún bien jurídico disponible, el error de tipo vencible que recaiga sobre algún elemento del tipo penal que no admita, de acuerdo con el catálogo de delitos susceptibles de configurarse de forma culposa previsto en la legislación penal aplicable, así como el error de tipo invencible;

II. Son causas de justificación: el consentimiento presunto, la legítima defensa, el estado de necesidad justificante, el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de un deber, o

III. Son causas de inculpabilidad: el error de prohibición invencible, el estado de necesidad disculpante, la inimputabilidad, y la inexigibilidad de otra conducta. De ser el caso, el Tribunal de enjuiciamiento también podrá tomar como referencia que el error de prohibición vencible solamente atenúa la culpabilidad y con ello atenúa también la pena, dejando subsistente la presencia del dolo, igual como ocurre en los casos de exceso de legítima defensa e imputabilidad disminuida.

Artículo 406. Sentencia condenatoria.

. . .

El Tribunal de enjuiciamiento solamente dictará sentencia condenatoria cuando exista convicción de la culpabilidad del sentenciado, bajo el principio general de que la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal de que se trate.

Al dictar sentencia condenatoria se indicarán los márgenes de la punibilidad del delito y quedarán plenamente acreditados los elementos de la clasificación jurídica; es decir, el tipo penal que se atribuye, el grado de la ejecución del hecho, la forma de intervención y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta, así como el grado de lesión o puesta en riesgo del bien jurídico.

La sentencia condenatoria hará referencia a los elementos objetivos, subjetivos y normativos del tipo penal correspondiente, precisando si el tipo penal se consumó o se realizó en grado de tentativa, así como la forma en que el sujeto activo haya intervenido para la realización del tipo, según se trate de alguna forma de autoría o de participación, y la naturaleza dolosa o culposa de la conducta típica”.

. . .

Aquí nos damos cuenta cómo el legislador, al realizar la redacción de la normatividad, no resulta ser claro, del Código Nacional de Procedimientos Penales, no se obtienen conclusiones contundentes, cuando hace mención de la sentencia absolutoria, lo realiza de manera muy similar a como se redactó la exclusión del delito en el Código Penal para el Distrito Federal, ahora Ciudad de México, y cuando se hace mención de la sentencia condenatoria, crea una confusión sobre el tópico que nos ocupa.

Lo interesante del Derecho penal y específicamente de la Teoría del delito, estriba en que, en ocasiones, los elementos del delito y del tipo penal ya están dados, no se crean, pero, el acomodo, reacomodo, ubicación, movimiento o traslación de los mismos genera doctrinas, escuelas, es decir, con un cambio de ubicación de una figura jurídica conlleva una y mil teorías.

Estos argumentos, no queremos caer en afirmar que son irrefutables, no queremos cerrarnos a los comentarios, en este momento son las convicciones jurídicas que tenemos, si en el devenir escuchamos razonamientos que nos modifiquen el punto de vista, abiertos estamos para ello; sin embargo, por el momento no ha sido así.

4. Jurisprudencia

La jurisprudencia emitida en su momento no acepta la teoría de la doble posición del dolo, es decir, tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, ello a pesar de que Jescheck uno de los dos grandes penalistas vivos, se decanta en ese sentido.

Dicha concepción jurisprudencial, es contundente, es firme, es categórica, no deja lugar a dudas, es incuestionable, y para ello, transcribimos el documento emitido.

No. de Registro: 183, 551.

Jurisprudencia.

Materia: Penal.

Novena Época.

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito.

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su gaceta.

XVIII, Agosto de 2003.

Tesis: i.100.p. j/1

Página: 1545.

DOLO GENÉRICO. SU ANÁLISIS DEBE HACERSE AL EXAMINARSE LA CULPABILIDAD (LEGISLACIÓN DEL DISTRITO FEDERAL). No es legalmente aceptable que la Sala responsable analice el dolo genérico tanto en el injusto como en la responsabilidad penal, pues con independencia de que este tribunal de amparo considera respetable su posición ideológica welzeniana, o su simpatía con la llamada doble posición del dolo (doppelstellung), sea en el tipo o en la culpabilidad, sostenida por Jescheck, el legislador mexicano, desde el tres de mayo de mil novecientos noventa y nueve, consideró que el dolo debe estudiarse en la culpabilidad y así lo estableció en las reformas al artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal; por lo que debe estarse a lo que disponga la ley y no a lo que digan respetables doctrinarios.

DÉCIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Amparo directo 3840/2002. 31 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretario: Jerónimo Nicolás Arellanes Ortiz.

Amparo directo 3940/2002. 31 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretario: Jerónimo Nicolás Arellanes Ortiz.

Amparo directo 4000/2002. 31 de enero de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretario: Jerónimo Nicolás Arellanes Ortiz.

Amparo directo 440/2003. 31 de marzo de 2003. Mayoría de votos; unanimidad en relación con el tema contenido de esta tesis. Ponente: Carlos Enrique Rueda Dávila. Secretario: Víctor Manuel Cruz Cruz.

Amparo directo 860/2003. 19 de mayo de 2003. Unanimidad de votos. Ponente: Jorge Ojeda Velázquez. Secretaria: Martha García Gutiérrez.

Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tribunales Colegiados de Circuito. Agosto de 2003. Página 1545.

En el caso nuestro, estamos adheridos sin excepción, ni reservas al sentido de la Jurisprudencia, incluso de aceptar la teoría de la doble posición del dolo, tendríamos que crear una nueva sistemática o escuela, o al menos denominar hibrido, (combinación causalismo-finalismo); porque, como ya establecimos, cuando el dolo se ubica en la tipicidad estamos en el finalismo y cuando se posiciona en la culpabilidad estamos en el causalismo.

5. Doctrina

Los aspectos doctrinales se harán tomando como punto de referencia a dos juzgadores, uno federal y otro local, para ello se hará una síntesis curricular de cada uno de ellos para efectos de acreditar la autoridad académica y práctica que tienen en el tema.

Magistrado Alejandro Sosa Ortiz. Doctor en derecho por la UNAM; Maestro en Derecho Penal, Constitución y Derechos por la Universidad de Barcelona. Magistrado de Circuito en Materia Penal y Laboral, Catedrático del Instituto de la Judicatura Federal y Primer lugar en el Concurso Nacional de Ensayo Jurídico de la Suprema Corte de Justicia en el año 2006.

Dicho Magistrado en su obra escrita afirma lo siguiente:

a) En las resoluciones de preinstrucción (obsequió o negativa de la orden de aprehensión y autos de término constitucional) el dolo se debe examinar en el apartado de la probable responsabilidad y no en el de cuerpo del delito.

b) Antes, si se emitía un auto de libertad por desvanecimiento de datos (19931999) al estar el dolo y la culpa en el tipo, sus efectos eran definitivos y se sobreseía la causa, ahora al estar comprendidos en el apartado de probable responsabilidad, si aparecen nuevos datos que acrediten el dolo o la culpa, se puede promover nuevamente el ejercicio de la acción penal (artículo 422 y 426 del Código Federal de Procedimientos Penales).

c) El dolor y la culpa se analizan en la culpabilidad (concepción neoclásica) acorde a lo expresado por el legislador respecto al rechazo a la doctrina finalista.3

El siguiente es un asunto real tomado del libro del Dr. Alejandro Sosa Ortiz, llamado “El Dolo Penal”. En el libro en comento se hace uso de un ejercicio donde se consideró no el doble dolo, que de suyo era para analizar, sino dentro del cuerpo del delito se estableció un proceder culposo y dentro de la probable responsabilidad se precisó el dolo eventual. Veamos el asunto conocido como News Divine:

“El juez ___ penal estableció mediante auto de plazo constitucional de dos de julio de esta anualidad, al abordar el estudio del cuerpo del delito de homicidios dolosos diversos doce, preciso que el mismo se acreditó ante la existencia de una conducta precedente culposa atribuible al impetrante del amparo, que generó la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, en este caso la vida de doce personas; siendo que en lo referente a la probable responsabilidad indicó que esta se verificó con dolo eventual, a que hace referencia el artículo 18 párrafo primero y segundo del Código penal local, pues argumentó….”4

Es claro que no puede ser el cuerpo del delito culposo y la probable responsabilidad dolosa, es una inconsistencia, una misma conducta no puede ser precedente o concomitante culposa y dolosa o viceversa.

No se debe perder de vista, que es posible que los autores comulguen con alguna sistemática, sus análisis lo hacen a la luz de la normatividad penal.

Precisamente esos son los riegos de la teoría del desdoblamiento del dolo, que en términos teórico-doctrinarios, nada impide, que se analice el hecho que la ley señale como delito, en un actuar doloso o culposo; y en tratándose de la probabilidad de que un sujeto lo haya cometido, se vuelva a realizar un análisis de su proceder doloso o culposo, y como el caso que nos ocupa, resulte ser contradictorio e ilógico el resultado. El dolo sólo con sus dos elementos componentes debió quedar inserto en una sola figura jurídica.

Dr. Santiago Ávila Negrón. Licenciado en Derecho en la UNAM, Campus Acatlán; Maestría en la UNAM, Campus Aragón y el Doctorado en la UNAM. Secretario de Acuerdos, Juez Mixto de Paz, Juez Penal del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, Defensor Público Federal y Catedrático en la UNAM, Campus Aragón.

“Considerando el contenido del artículo 168, párrafo segundo, del Código Federal de Procedimientos Penales reformado, será necesario el análisis de fondo en la sentencia, en función de los elementos constitutivos del tipo penal y la plena responsabilidad del acusado.

En la sentencia deberá acreditarse plenamente la responsabilidad penal del acusado en orden a la comisión del delito de que se trate, estableciendo si la participación del acusado fue dolosa o culposa, pues se estableció en las Reformas a las leyes secundarias, por decreto publicado el dieciocho de mayo de 1999, en la que se estableció:

La probable responsabilidad quedará conformada por la forma de participación, la comisión dolosa o culposa del sujeto activo en el hecho delictivo que se le imputa, siempre y cuando no opere a favor una causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad.” 5

Nuevamente nos percatamos de la importancia y preponderancia de la ubicación dolosa o culposa de una conducta en el elemento culpabilidad.

6. Práctica

Con la entrada en vigor de lo que se conoce como nuevo modelo de justicia, con sus características de acusatorio y adversarial, hubo un cambio radical en la forma de acudir a los tribunales, lo que incluye la existencia de un sistema de audiencias, la teoría del delito prácticamente es una función y responsabilidad propia de los tribunales, ello al tenor de lo que preceptúan los artículos 405 y 406 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

Estamos prácticamente retomando aquella famosa frase: “Yo te doy el hecho que yo te daré el derecho”; desde luego, ello no implica que, sobre todo en la audiencia de juicio oral, sea retomado por las partes técnicas de acuerdo con la teoría del caso, que cada quien sostenga.

3 Sosa Ortiz, Alejandro, El dolo penal. La motivación de su acreditamiento. Ed. Porrúa, México, 2011, págs. 33-34.

4 Ib ídem, pág. 298.

5 Ávila Negrón, Santiago, El cuerpo del delito y los elementos del Tipo penal, Ed. Cárdenas, Editor, Distribuidor, México, 2003, págs. 455 y 456.

XI. A MANERA DE REFLEXIÓN

Afirmamos que, en México, con mayor precisión en algunos casos, con menor claridad en otros, la ubicación del dolo (y la culpa) la encontramos constitucional y legalmente en el elemento culpabilidad, que a su vez es parte de la probable responsabilidad. Tenemos que:

Si afirmamos que el dolo y la culpa están en el tipo, al momento de enderezar una acusación ante un juez se debe acreditar de manera fehaciente, contundente por parte del Ministerio Público, no se debe soslayar que en esta concepción finalista, se está impedido por parte del juez a realizar una reclasificación; es decir recalificar la ubicación del dolo, primero porque no tiene facultades de suplir deficiencias y, segundo, si lo hace, entonces se está reconociendo que el Ministerio Público no acreditó fehacientemente el cuerpo del delito, los elementos del tipo penal o el hecho que la ley señala como delito.

Ahora bien, si el dolo y la culpa están en la culpabilidad, a su vez elemento de la probable responsabilidad o la probabilidad de que un indiciado cometió o participó en la comisión de un hecho, que la ley señala como delito; sin demeritar la redacción y sus alcances, lo trascendente para el tema que nos ocupa, es que, si el dolo y la culpa está inmersa dentro de la culpabilidad, tal concepción nos implica que el Ministerio Publico sólo debe acreditar de manera probable el dolo o la culpa del sujeto.

Un ejemplo nos clarificará lo que estamos afirmando, si el Ministerio Público no acreditó por ejemplo el dolo eventual, pero sí existen elementos para considerar que estamos en presencia de una culpa con representación, el juez estaría en posibilidad, fundamentando y argumentando su proceder, de recalificar de dolo eventual a culpa con representación, con todas las consecuencias legales correspondientes, y además no sería violatoria de garantías constitucionales, porque sería en beneficio del sujeto.

En ese mismo orden de ideas, si, por ejemplo, no se obtiene una sentencia condenatoria en el finalismo, porque el Ministerio Público no acredito el dolo o la culpa, puede tener algún tipo de responsabilidad, porque debió hacerlo de manera contundente, sin dudas.

En el causalismo, si no se obtiene una sentencia condenatoria porque el Ministerio Público no acreditó el dolo o la culpa, no existirá responsabilidad del Ministerio Público de ninguna naturaleza porque solo especificaría que lo hizo de manera probable.

XII. DELITOS CUALIFICADOS POR EL RESULTADO

Mientras se escribe y se discute sobre el dolo, su ubicación sistemática y la garantía de que no se sancionarán las conductas que no se actualicen de manera dolosa y culposa, nuestra legislación carga con un artículo que rompe con los avances que hasta el momento se han hecho, para buscar seguridad y certeza jurídica a los probables responsables, ahora llamados imputados; es el tipo penal que cualifica el resultado y sostiene que, a pesar de que no exista dolo ni culpa, se puede establecer una sanción; para ello transcribimos, en primer lugar, el artículo que proscribe los delitos cualificados por el resultado.

Código Penal Vigente para el Distrito Federal vigente al año 2021

“Artículo 3 (Prohibición de la responsabilidad objetiva). Para que la acción o la omisión sean penalmente relevantes, deben realizarse dolosa o culposamente”.

Ahora, transcribimos el artículo 165 del Código Penal aplicable en el entonces Distrito Federal, antes de la entrada en vigor de la Ley General para prevenir y sancionar los delitos en materia de Secuestro, reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

“Artículo 165 del Código Penal vigente para el Distrito Federal.

“En caso de que el secuestrado sea privado de la vida por su o sus secuestradores, o que fallezca durante el tiempo en que se encuentre privado de la libertad, se impondrán de cincuenta a setenta años de prisión y de cinco mil a diez mil días multa”.

Es decir, de conformidad con lo dispuesto por el artículo tercero del Código Penal en cita, habría la posibilidad jurídica de que una persona, a pesar de no tener dolo ni culpa en el fallecimiento de una persona, sea sancionada. No debemos olvidar que a la fecha ése, varias veces citado, artículo tercero, sigue vigente.

A la fecha, el artículo 10 de la Ley General para prevenir y sancionar los delitos en materia de secuestro, Reglamentaria de la fracción XXI del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en lo conducente, se modificó la redacción de referencia para plasmarla de la siguiente manera:

“Artículo 10. Las penas a que se refiere el artículo 9 de la presente ley, se agravaran.

Fracción II. De cincuenta a cien años de prisión y de ocho a dieciséis mil días multa, si en la privación de la libertad concurren cualquiera de las circunstancias siguientes:

“Que durante o después de su cautiverio, la víctima muera debido a cualquier alteración de su salud que sea consecuencia de la privación de la libertad, o por enfermedad previa que no hubiese sido atendida en forma adecuada por los autores o partícipes del delito”.

Redacción que matiza en mucho la que existía y que en su momento se plasmó en el caso de la Ciudad de México antes, Distrito Federal.

CONCLUSIONES

El objetivo de los ámbitos de procuración y administración de justicia es aplicar los conocimientos, destrezas, habilidades, experiencia y sensibilidad para que no haya impunidad.

Todos debemos ceñir nuestra conducta al Estado de derecho; además, acatar la normatividad, independientemente de la simpatía con una corriente doctrinaria o una sistemática penal.

No debemos perder de vista, que el Derecho penal y específicamente la Teoría del delito, no tiene fecha de caducidad; es decir, una reforma a la ley y ya regresamos al casualismo neoclásico, o nos encaminamos hacia el finalismo, o proyectamos el funcionalismo.

Sostenemos que al menos en el caso de la Ciudad de México, estamos en una concepción híbrida; sin embargo, prácticamente esta afirmación aplica a nivel nacional, porque se encuentra inmerso así, en el artículo 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales.

En fin, estoy cierto que cualquiera pudiese decir el conocimiento del derecho penal es universal, teóricamente sí, pero hay cambios de un país a otro; no está legislado de igual manera, luego entonces, los asuntos no se resuelven de la misma manera. Se debe tomar en cuenta cada realidad y cada ley, más aún, lo anterior también nos permitiría establecer la posición ideológica del penalista, es decir, si es causalista, finalista o funcionalista.

Es posible que nuestro Sistema penal mexicano, nuestros códigos, tengan una construcción híbrida, nada sistemática, ni ordenada, donde un frankestein jurídico haya hecho aparición, lo anterior surgido del desconocimiento, de la improvisación, de reformas parciales, que ni quitaban parte de ese todo que deseaban eliminar, ni incluían ese gran todo que era el bloque que deseaban tener.

Parece algo muy difícil, pero lo contundente sería una reforma que además en la exposición de motivos, no exista ninguna duda, ninguna interpretación, porque a la fecha, bajo los argumentos que los códigos penales no atienden a doctrinas en particular se han cometido errores importantes, dejándole a los Ministerios Públicos, Jueces, abogados en general y penalistas en particular esas discusiones, que por momentos, por no ser tan importantes, resultarían ociosas, porque es el momento de avanzar y no estar discutiendo algo que en Alemania hace aproximadamente 80 años superaron, pero ni hablar, pareciere que le damos vueltas y vueltas a lo mismo.

Es momento de recordar al Doctor, orador y poeta Raúl Carrancá y Rivas, quien decía parafraseando a Voltaire. “Mientras más se admira a un hombre, más se le contradice”; de mí, sólo tendrán esas mentes brillantes que han hecho que el derecho penal en este país esté a la vanguardia. Mi admiración, reconocimiento y respeto y que, si no compartiré siempre sus conclusiones, créanmelo, es porque, al menos me permití leerlos.

De este tema, hay mucho que decir, bastante que escribir, no es un tema agotado, esperemos que, en justicia, cada vez existan menos claroscuros.

Llegará el día en que no estemos pensando cómo sancionar a una persona, sino como educarla y capacitarla, para que llegado el momento podamos vivir en paz, armonía y felicidad.

BIBLIOGRAFÍA

Ávila Negrón, Santiago, El cuerpo del delito y los elementos del Tipo penal, Ed. Cárdenas, Editor, Distribuidor, México, 2003.

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Código Nacional de Procedimientos Penales.

Código Penal para el Distrito Federal, (Ciudad de México).

Sosa Ortiz, Alejandro, El dolo penal. La motivación de su acreditamiento, Ed. Porrúa, México, 2011.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, Manual de Derecho Penal, Parte General, Cuarta Reimpresión, Ed. Cárdenas, Editor Distribuidor, México, 1998.