LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS MORALES EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Dr. Francisco Xavier García Jiménez1.

SUMARIO.- 1.- La responsabilidad penal de las personas morales. 2.-Texto legal. 3.- Concepto. A.- Origen del término. 4.- Doctrina.- A.- Naturaleza de la persona moral en materia penal y criterios de imputación. B.- Elementos de la descripción legal. 5.- Bibliografía.

1.- LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LAS PERSONAS MORALES

La responsabilidad penal de las personas jurídicas es sin duda un tema actual y por demás interesante, pero no exento de problemas como para considerarlo un tema totalmente acabado. Es completamente perfectible. Al ser una novedad en la legislación, es conveniente hablar sobre el antecedente de todos estos cambios en torno a una mejor regulación de las personas jurídicas. Es una tendencia global, debido al uso común como instrumento para protección de patrimonios, el empleo de sociedades, sean civiles, mercantiles, financieras o de cualquier otra índole, cuando su obtención o enriquecimiento haya sido mediante la comisión de algún delito. Tomó mucho auge el empleo de este tipo de entidades virtuales como vehículos para comisión de delitos a nivel global, principalmente delitos de cuello blanco o de evasión tributaria. Ahora, se busca por todos los países hacerlas imputables a una responsabilidad penal.

1 Profesor Investigador de Tiempo Completo en la Universidad Autónoma del Estado de Morelos. Asesor jurídico y abogado litigante.

2.- TEXTO LEGAL.- “ARTÍCULO 27 (Responsabilidad penal en el seno de una persona moral o jurídica)”.

Quien actúe:

a).- Como administrador de hecho de una persona moral o jurídica;

b).- Como administrador de derecho de una persona moral o jurídica, o

c).- En nombre o representación legal o voluntaria de otra persona.

Y en estas circunstancias, quien cometa un hecho que la ley señale como delito, responderá personal y penalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que el tipo penal requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias sí concurren en la entidad o persona en cuyo nombre o representación se actúa. Se entenderá por administrador la persona que realiza actos de administración en una persona moral o jurídica, sea cual fuere el nombre o denominación que reciba conforme a las leyes aplicables o según la naturaleza jurídica del acto por el cual así se asuma.

3.- CONCEPTO

A.- Origen del término: Si bien son ciertas las implicaciones jurídicas derivadas de la concepción en abstracto de la llamada “persona moral”, no es ni por mucho reciente el sentido teleológico de su modelo, y principalmente sus ramificaciones en todas los órdenes de la ciencia jurídica los encontramos en el llamado “pandectismo alemán”, nacido en el siglo XIX, cuya corriente doctrinal se centra sustancialmente en el reconocimiento de dos aspectos: en el Derecho Objetivo, concretamente en la valoración del objeto para el que se crea un ente reconocido por la ley, y en el Derecho Subjetivo, de manera particular, en el sujeto de los derechos, de modo tal que todo Derecho Subjetivo ha de tener siempre un objeto. En tal virtud, encontramos que el fundamento de las personas morales, o jurídicas, atendiendo a la definición castiza del término con el que Savigny justifica su definición, se encuentra precisamente en la necesidad de su creación para el cumplimiento de aquellos fines (aspecto objetivo) en particular que dos o más personas se han propuesto (aspecto subjetivo), y que con su actividad puramente individual no podrían realizar de manera satisfactoria (De pina).

4.- Doctrina

A.- Naturaleza de la persona moral en materia penal y criterios de imputación. Como cuestión previa, podemos decir que la persona moral puede actualizar algunos de los supuestos punitivos, a virtud de tres formas: a) Cuando la empresa o corporación se crea ex profeso para cometer conductas delictuales, desde luego, cumpliendo con las formalidades legales para su creación, y a virtud de un objeto social lícito, siendo que a pesar de dicha apariencia de legalidad, sus actividades están encaminadas a cumplir con una finalidad antisocial; b) Cuando el hecho penal se comete aisladamente por parte de un miembro o representante de la persona moral, esto es, que la actividad de la empresa se cumple de acuerdo con su objeto social, pero un integrante desvía temporal, excepcional o contingentemente la función de la empresa; c) Cuando la conducta penalmente relevante se comete a virtud de la actividad propia o intrínseca de la empresa, es decir, como una consecuencia que pudiera considerarse “normal” o explicable, aunque no permitida, como lo puede ser la comisión de delitos de carácter ambiental, por parte de fábricas y talleres.

Por otra parte, coincidimos con Moisés Moreno y Díaz de León en el sentido de que con independencia del sistema que se adopte para regular las consecuencias en el actuar de la persona jurídica, existe la necesidad de una intervención penal, principalmente por razones de política criminal, (Roxin, Jacobs, y especialmente, autores que han basado buena parte de creación teórica-doctrinal, en tratar de establecer una “doctrina sobre la imputación penal de la empresa”, tales como Silvina Bacigalupo, David Baigún, Bajo Fernández y Tiedemann).

Asimismo, resulta evidente la postura que se ha asumido para “justificar” la intervención del Derecho Penal, dentro del derecho de las personas morales, porque más allá de las orientaciones dogmáticas tradicionales, resulta claro que los criterios de interpretación y aplicación del Derecho Punitivo, tratándose de la “responsabilidad de la empresa”, fueron total y absolutamente descartados por lo improcedente que resultaba para actualizar dicha forma de aparición del Derecho Penal, tanto en su aspecto sustantivo como en la llamada “Teoría de la Pena”.

En este sentido, dos son las principales corrientes teóricas que aportan elementos sobre la llamada “imputación penal” de la empresa; la primera, conocida como “doctrina de la ficción”, ampliamente elaborada en su origen por juristas como Planiol y Laurent, le concede un carácter meramente ficticio a la persona jurídica, negándole en consecuencia concreción propia, al tratarse tan solo de una mera invención legal, sin la unidad material característica de la persona, en tanto que en realidad se trata de un conjunto de bienes sin dueño y que tan solo están afectados a un cierto fin. Es en esta tesitura en la que se inserta el principio societas delinquere non potest, por el cual se afirma que la empresa no cuenta con capacidad jurídica para cometer una conducta delictual, al menos no a la manera tradicional en la que se conoció, y menos aún a virtud de la propia formulación legal que existía. Este modelo teórico ha prevalecido en nuestro país, bajo el criterio de que la “responsabilidad penal” a que aludía nuestra Ley Fundamental y la Ley Adjetiva Penal únicamente podía ser atribuida a una persona física y no a ente corporativo, ya que dicho concepto, de acuerdo a una interpretación teleológica, y sobre todo, atendiendo al espíritu del legislador, estaba comprendido únicamente para las conductas penalmente relevantes cometidas por personas físicas.

Sin embargo, en términos prácticos, es decir, en función de una verdadera atribución penal, nuestro Código Penal local establece los parámetros precisos para ordenar la aplicación de consecuencias accesorias a la empresa (artículo 68); y es por ello que autores como José Almaraz y Carrancá y Trujillo sostienen que el texto legal inserto en el Código Penal de 1931, apenas sujeto a ligeras variaciones en los textos subsecuentes, y de manera especial, en el dispositivo materia de análisis, en realidad sí establece una real imputación penal de la empresa, si bien es cierto no a la manera en que la conocemos, sí en cuanto a sus efectos concretos.

En el espectro opuesto, se encuentran la llamadas “teorías realistas” o “teorías de la ficción”, defendidas por juristas como Bonnecasse, Ferrara y Gierke, que sostiene que la persona jurídica es en realidad una unidad sustantiva, que existe con independencia de la intervención del Estado, que cuenta con personalidad, porque su creación colectiva implica una voluntad única; sin embargo, es justamente Savigny quien aporta un verdadero modelo de interpretación sobre la persona moral, al profundizar teórica y filosóficamente sobre la necesidad de integrar una teoría de la persona ficta, que los canonistas y postglosadores habían elaborado de forma puramente práctica.

Se dice que estas entidades no existen en la realidad, pero el Derecho maquila para lograr su creación, atribuyéndoles una voluntad u orientación en particular para lograr el cumplimiento de ciertos fines. Esta doctrina ha dado pauta a la formulación de diversos modelos como el de la “teoría funcional”, implementado en el Derecho norteamericano, en el que el dolo y la culpa pueden ser atribuidos a título funcional a una persona por hechos realizados por otro. El criterio surgido en el seno del Derecho británico, que acepta la responsabilidad de la persona moral solamente cuando se acredite la intervención en el hecho delictual de los gerentes o directivos de la empresa; esquema adicional es el que se aprecia en el Derecho alemán, en el que autores como Hirsch, Schünemann y Tiedemann, con base en elementos como el de la necesidad del bien jurídico o estado de necesidad de prevención, o bien, el de culpa por organización, o de culpabilidad por defecto de organización, justifican la exigencia de intervención penal en la empresa.

Es entonces cuando juristas de nuestra época, visionarios de la problemática que emerge de la posibilidad de establecer la responsabilidad penal de las personas morales, adecúan el idealismo, transformándolo en elementos que establezcan la consideración y más aún la conformación de normas y preceptos que contemplen esa responsabilidad de forma normativa, tanto sustantiva como adjetivamente, a fin de salvaguardar y proteger el orden social por acciones que vulneren y alteren los bienes jurídicos que el orden normativo protege.

Algunos autores en su momento consideraron esta situación de forma concreta avizorando el devenir de las situaciones jurídico-económicas que se podrían configurar con acciones delictivas específicamente, al analizar el proceso y formación de la globalización jurídica, económica y política del actuar de las personas, con una interacción sobre todo de las personas morales en el incremento de sus intereses económicos y financieros.

El profesor Roxin dice que en el futuro (y se refería al siglo XXI): “las sanciones a los entes colectivos jugarán un gran papel”. Pues las formas sociales dañosas de la criminalidad organizada, y también ambiental, tienen su origen en las empresas grandes y poderosas; pero también la comercialización de los más variados productos dañinos para la salud será siempre un gran problema para el derecho penal. Si en dichos casos se completa el tipo penal, frecuentemente se hace difícil, y a veces imposible, averiguar quiénes, dentro de una empresa, son los responsables, ya que la responsabilidad se reparte entre muchas personas y la culpa de uno solo es difícil de probar. Tampoco pueden afrontarse eficazmente los peligros que provienen de una gran empresa —por ejemplo, para el ambiente— penando a una persona que puede ser reemplazada. En cambio, las sanciones vinculadas a un fracaso de organización independientemente de a quien en particular le alcance la culpa, pueden ser muy efectivas preventivamente. Ellas consistirían en medidas que van desde considerables pagos de dinero hasta el cierre de la empresa. Estas sanciones contra entes colectivos, cuya elaboración jurídica está todavía en sus inicios, tampoco constituyen verdaderas penas, pues presuponen una conducta humana e imputable a personas y una culpabilidad en el sentido analógico de una construcción jurídica; para ello tendrían que elaborarse reglas especiales de imputación, que aquí no pueden ser explicadas con más detalle. Pero también la pena contra entes colectivos constituye, en todo caso, una sanción similar a la penal, vinculada con la realización de tipos penales, y ello es suficiente para confirmar mi tesis de la futura diversificación de las reacciones penales”2 . Hay que recordar que el artículo al que nos estamos refiriendo fue publicado en una recopilación de trabajos del año 1998 y, por ello, el erudito catedrático alemán Claus Roxin se refería al desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo.

2 Claus Roxin, “El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo” en La teoría del delito en la discusión actual, tomo I, Perú, Grijley, 2016, p. 543.

B.- Elementos de la descripción legal

Una primera aproximación sobre el trasfondo jurídico del texto consiste en dilucidar si este contempla un tipo penal; en estricto rigor jurídico, y atendiendo a la fidelidad con que el dispositivo retrata el principio societas delinquere non potest, debemos afirmar que no, puesto que en principio el tipo penal.

únicamente establece supuestos punitivos dirigidos al actuar humano. Un segundo criterio se vincula con el hecho de que la aplicación de las consecuencias jurídicas accesorias no tiene como causa el ejercicio de la acción penal en contra de la empresa, sino únicamente en contra de quienes dieron pauta al efecto delictual, efectos que se aplican por virtud de una accesoriedad a la responsabilidad “principal”, a la que resulta de la definición de una persona física penalmente responsable. Una tercera justificación, quizá la más contundente, consiste en afirmar que la acreditación de todos y cada uno de los presupuestos de ley que dan origen a la puesta en operación de las consecuencias jurídicas accesorias, de ningún modo da lugar a la acreditación de una conducta típica, antijurídica y culpable, ni mucho menos a la definición de un responsable penal, puesta que esta es precisamente “accesoria” de la responsabilidad penal.

Sin embargo, a la luz de un perfil garantista de la Ley, y haciendo el símil con la constatación del delito, así como de la persona responsable, es válido sostener que la acreditación plena de todos y cada uno de los elementos que se establecen en la descripción legal (analogía con el delito y responsable penal), necesariamente será el preámbulo para la imposición de las consecuencias jurídicas accesorias que establece el artículo 68 del cuerpo legal (analogía con la aplicación de la pena).

En tal virtud, y llevando a cabo ese ejercicio de similitud, observamos como elementos “objetivos” del texto, los siguientes:

Calidad del sujeto activo: con este elemento nos referimos al hecho de que la aplicación de las consecuencias que se establecen para el caso, solamente podrán ser impuestas cuando quede constatado que “un miembro” o “un representante de una persona moral”, con los “medios” que para tal efecto la misma persona moral le proporcionó; en consecuencia, se requiere demostrar que en principio, el hecho penal que dio origen a la imputación sobre la empresa fue cometido por una persona que, en una relación de subordinación o bien de dirección, llevó a cabo una conducta criminosa por conducto de la propia empresa. En este sentido, a nuestro parecer es evidente que cualquier persona que labora en una persona moral, puede actualizar el supuesto previsto en el artículo 27 del ordenamiento sustantivo, siempre y cuando se actualicen las siguientes condiciones:

Referencia a los medios empleados: que es justamente la forma en que los miembros o representantes de la empresa, despliegan su perfil criminoso; en este sentido, se exige que dicho proceder se lleve a cabo “con los medios que para tal efecto la misma persona le proporcione”, lo cual hace necesario que la conducta tenga como antecedente, como herramienta, o bien, como finalidad, alguna actividad directamente relacionada con la compañía, o bien, que incida o impacte de alguna manera su estructura de organización o su objeto social, esto es, su objeto social, por lo que no caben acciones que se realicen al margen de la operatividad o finalidad de esta;

c) Especial referencia al resultado: el cual consiste en acreditar que el delito sea cometido a su “nombre”, “bajo el amparo” o en “beneficio de la sociedad”, y que no es otra cosa que la condición de establecer que el evento penal ciertamente fue producto de la “acción” de la empresa, esto es, por haberse cometido precisamente con los medios que la misma ha facilitado a la o las personas para ello, de modo tal, que a la luz de un análisis material y jurídico del resultado, queda acreditado que este fue producto de la actuación directa de la sociedad como tal, y no de alguno de sus integrantes en lo individual.

Como elementos “normativos” del texto, encontramos los vinculados con la necesaria constatación de dos condiciones:

1) La acreditación previa del “delito” y del penalmente responsable: sobre este particular, cabría preguntarse si es necesario que el hecho de solicitar la imposición de las consecuencias jurídicas accesorias, supone la acreditación previa del delito y del sujeto responsable, precisamente a través de un proceso penal, en el que se concluyeran precisamente ambos elementos a través de una sentencia condenatoria; en lo particular creemos que sí, aunque sería oportuno hacerlo desde el ejercicio de la acción penal en contra de la o las personas integrantes de la asociación señaladas como probables responsables, en el que se solicite la aplicación de dichas consecuencias en contra de la empresa, es decir, que ello haya sido solicitado con anterioridad al pronunciamiento sobre la acreditación del delito y del delincuente; asimismo, consideramos como discutible, aunque no imposible, que se solicitara la aplicación de dichas consecuencias, aún después de que se dictara la sentencia condenatoria en contra de la o las personas físicas, esto es, a virtud de una solicitud posterior a dicha resolución; ello sin embargo, implicaría seguir un proceso, en contra de la persona moral, sobre la base de una instrucción que se encuentra desprovista de una regulación particular para ese efecto, lo cual creemos, solamente podría ser atendido al amparo de las normas relativas al juicio, en este caso ordinario, por presentar un periodo de ofrecimiento y desahogo más amplio;

2) Intervención del representante legal: cuestión medular en la imposición de las consecuencias accesorias, es justamente la intervención del representante legal de la empresa, en tanto que de esta manera se colma con la garantía de audiencia, que tiene como base la exigencia de velar por los intereses de aquella, y en caso de tenerlos, de sus accionistas; el ordenamiento sustantivo no precisa la forma, los términos y las condiciones en que esto se debe llevar a cabo; sin embargo, consideramos que en la especie se debiera abrir un periodo de ofrecimiento de pruebas, de admisión y de desahogo, a la manera en que lo establece el juicio ordinario, con la intención de que dicho representante esté en aptitud de defender los interés jurídicos de la empresa, a la manera en que lo hace la defensa durante el proceso penal, incluso, dándole la oportunidad de exponer conclusiones o alegatos, una vez concluido.

Otro elemento normativo es el relacionado a la “persona moral”; en este sentido, es evidente para que efectos de constatar la existencia de una persona jurídica, requerimos acudir a la Legislación Civil, concretamente al artículo 25 del Código Civil, para efectos de acreditar si la organización, empresa o corporación, ciertamente se encuentra creada a partir de la normatividad de la materia; en este sentido, La legislación mexicana reconoce personalidad jurídica propia3 , por citar algunas, a asociaciones religiosas; sindicatos; partidos políticos; sociedades civiles, mercantiles, cooperativas, mutualistas, anónimas; asociaciones civiles, colegios de profesionistas, y todas aquellas con fines políticos, científicos, artísticos, de recreo o cualquiera otro fin lícito sean nacionales o extranjeras.

Se tiene la falsa creencia de que solo las empresas o industria son personas morales; sin embargo, ello no es así, ya que cualquier negocio de productos o servicios, órgano o institución privada puede organizarse u operarse como persona moral. Por ejemplo: escuelas; clubes deportivos; cinemas, teatros; franquicias; hoteles; constructoras; instituciones del sistema financiero nacional, bancos; empresas certificadas como operador económico autorizado o socio comercial certificado; fundaciones; establecimientos comerciales; restaurantes; bares; iglesias; supermercados; tiendas departamentales o de autoservicio; aerolíneas; mensajería y paquetería; etc.

Es conviene hacer la precisión en cuanto a la actividad de las personas morales creadas al amparo de leyes del orden federal, como las relacionadas con el sistema bancario y financiero, en materia laboral, religiosa, agraria, etc.; en este sentido, debemos decir que dichas organizaciones pueden actualizar lo dispuesto por el artículo 27 del Código Penal del Distrito Federal, siempre y cuando el miembro o representante de la misma, actualice alguno de los dispositivos de dicho numeral, o en su defecto ser sancionadas conforme lo dispone la legislación federal, ya que esta establece dentro de sus ordenamientos jurídicos, disposiciones que tipifican conductas sancionadas para las personas morales con una problemática de técnica legislativa, ya que en el orden federal, las sanciones deberían estar reguladas en el Código Penal Federal, concretamente en el art. 24 y desarrolladas en los subsiguientes numerales, hasta el artículo 50 Bis. En el listado del art. 24 del CPF, no se distinguen las penas para personas físicas y/o morales, por lo que es necesario analizar su aplicabilidad en función de su propia naturaleza.

Por una cuestión de política legislativa, además de lo dispuesto en el citado código sustantivo penal se estableció en el Código Nacional de Procedimientos Penales en su numeral 422, un catálogo de conductas sancionadas para las personas morales por la comisión de conductas típicas, antijurídicas y culpables, sin embargo; el legislador, aunado a lo anterior, dentro de las disposición del código sustantivo penal federal, estableció de forma incluyente el numeral 11Bis, que hace alusión al mencionado artículo 422, estableciendo que se impondrán además consecuencias jurídicas a quienes hayan intervenido en la comisión de delitos que detalla descriptivamente de forma enunciativa dicho ordenamiento en dos apartados; A los previstos en el mismo código federal y, B. los delitos establecidos en otros ordenamientos jurídicos que menciona.

Así mismo, debemos resaltar que las medidas son en proporción a los delitos, y como se habla de delitos que pueden ser realizados por una persona jurídica como tal, las consecuencias jurídicas se reducirán a simples multas o afectaciones directas a la persona moral, como podría ser la disolución.

Es aquí donde resalta la figura del “Compliance”, término que refiere al conjunto de políticas y estrategias que deben desarrollarse en una empresa para su debido cumplimiento, en razón de prevenir entre otras cosas, la comisión de delitos atribuibles a la persona jurídica.

Considerando que el vocablo compliance se emplea para designar única y exclusivamente la obligación de las personas jurídicas de establecer mecanismos internos que prevengan que determinadas personas físicas, que ocupan puestos de relevancia, cometan dentro de éstos un delito en beneficio de la empresa. De tal suerte que si esto último sucediera, no sólo podría ser objeto de una sanción penal la persona física que cometió el delito, sino también la misma empresa, o sea, la unidad económico-social, integrada por elementos humanos, materiales y técnicos, que tiene el objetivo de obtener utilidades a través de su participación en el mercado de bienes y servicios.4

3 Implica que una organización puede cometer delitos y ser sancionada penalmente por ello. 1. Ejemplo de ello: Código Civil Federal (art. 25); Ley General de Sociedades Mercantiles (art. 1); Ley Federal del Trabajo (art. 374); Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público (art. 6); Ley General de Partidos Políticos (art. 3), etc.

4 Coca Vila Ivo y Uribe, Manríquez Alfredo. Compliance y responsabilidad penal de las personas jurídicas, Ideas, Soluciones editoriales, Flores Editores S.A de C.V, México Pág. 17.

Al analizar el vocablo compliance de forma etimológica se advierte de su análisis que proviene del verbo en el idioma inglés “to comply with”, que podría traducirse como “cumplir con”, “de conformidad con”. Consecuentemente en un sentido amplio y general se referiría a la actuación, procesos o procedimientos dentro del seno de una persona moral que implicaría el realizar lo que es jurídicamente debido o correcto. De lo anterior es de considerarse que debido a que los actos delictivos pueden ser cometidos por una persona moral, serán en relación a aquellos que en su nombre, por su cuenta o en su beneficio se cometan, como podrían ser las operaciones con recursos de procedencia ilícita.

Es así, que dentro de este nuevo auge de importantes reformas en materia penal, podremos ver esa transición, donde la pena deja de referirse específicamente a personas físicas para saltar a aquella persona moral que también puede cometer delitos, resaltando la importancia que ahora tiene la observancia de un debido control en la organización interna de la persona moral, que si tal vez no lo exima de la responsabilidad penal, podrá considerarse en forma de atenuante.

La legislación penal mexicana, hoy en día prevé la posibilidad de que la persona moral, u organización sea sujeta de responsabilidad penal. Esto es, de toda investigación y proceso penal que se siga contra una persona moral podrá recaer una sentencia que afectará directamente a la empresa, organización o ente privado, con independencia de los delitos que se imputen a sus representantes o miembros.

En relación a la aplicación de la sanción o de la consecuencia jurídica, estamos ante una discrepancia importante, ya que la medida atribuible a la responsabilidad penal se determinara dependiendo si dicha persona moral cuenta o no con personalidad jurídica propia, tal y como lo plantea el artículo 422 del Código adjetivo de la materia, ya que si dicha persona moral no cuenta con personalidad jurídica propia la cual se establece en la Ley General de Sociedades Mercantiles en su artículo 2, la responsabilidad penal tendrá una consecuencia más condescendiente que la que tendría si dicha personalidad existiera.

En la doctrina se proponen dos sistemas al momento de diseñar un sistema de responsabilidad como el que nos ocupa, es menester observarlas con detenimiento para entenderlas y así, emitir criterio sobre cada una de las legislaciones estatales al momento de regularlas: la vicarial y la de responsabilidad por defecto organizacional. Analicemos la primera;

VICARIAL.

Se basa en la responsabilidad objetiva de sociedad, en el que si una persona física comete el delito en nombre, por cuenta o en provecho de la persona jurídica, la responsabilidad penal del individuo se transfiere de forma inmediata a la empresa, sin tener que discernir si se actuó con dolo o de forma imprudente, tampoco se analizará su culpabilidad, el único elemento imprescindible es que la persona física sea parte de la empresa, sin importar el vínculo jurídico.

De lo anterior se tienen dos corrientes o criterios interesantes al respecto: la norteamericana que necesita tres condiciones:

a) la actuación culpable de la persona física;

b) sea en una actividad dentro de los fines de la empresa y;

c) con el objetivo indiscutible de beneficiarla.

Por otro lado, el criterio inglés, donde no es suficiente que el agente causante sea cualquier persona física relacionada con la sociedad, sino que exige sea de un grado jerárquico determinado, bajo el razonamiento de que sólo bajo las facultades de un directivo de alto nivel se puede autorizar, tolerar o consentir la comisión del hecho delictivo, que incluso, puede ser por no establecer políticas o establecer políticas relajadas de vigilancia y control, ambiente idóneo para llevar a cabo la conducta, esto último, es adoptado en lo medular en algunos aspectos en la reforma que sufrió el Código sustantivo en la ciudad de México.

RESPONSABILIDAD POR DEFECTO ORGANIZACIONAL.

En esta cuenta la conducta de vigilancia y control de la empresa, toma en consideración la negligencia organizacional, (Compliance; conjunto de políticas y estrategias que deben desarrollarse en una empresa) pues con estos elementos se puede demostrar que son los que propiciaron la realización de la conducta delictiva. Bajo este pensamiento, se aprecia el impacto e importancia de la implementación políticas y programas de planeación estratégica “compliance” en las empresas, con finalidad de la exclusión o atenuación de la responsabilidad penal, a pesar de que algún empleado hubiera cometido un delito dentro o mediante la persona jurídica.

La sola posibilidad procesal de someter a juicio penal a las empresas no es suficiente para poder estimar totalmente, implementada esta responsabilidad penal en el país, es necesario que las legislaciones penales sustantivas de las entidades federativas, así como la federal, se modifiquen para establecer el modelo de imputación penal que asumen, las atenuantes y excluyentes.

Las sanciones podrán atenuarse hasta en una cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales, lo que exige la norma al prever acciones o conductas con medidas de control a posibles hechos delincuenciales dentro de la persona moral o empresas; sin embargo, ninguna está exenta de que mediante su personalidad jurídica se comenta algún delito.

En México, el modelo de atribución de responsabilidad penal de las personas jurídicas introducido a la capital mexicana es un sistema mixto, conjuga el Vicarial “sistema de transferencia respecto de los delitos cometidos por los representantes y los administradores”, y, por otro lado, el de “Responsabilidad por Defecto Organización”, tomando en consideración la ausencia o el grado de deficiencia organizacional que permitió la comisión de un delito en su seno.

El compliance tiene la finalidad de detección y eliminación de riesgos dirigida a evitar que éstos cometan acciones o conductas de índole delictivo, y se requiere ejercer el control debido sobre cada actividad, mientras que en lo que concierne a las medidas eficaces para prevenir y descubrir esas acciones, es necesario implementar y ejecutar protocolos en cada una de las actividades primordiales que desarrolle la persona moral, aun cuando se presentan muchas dudas sobre la correcta aplicación de estas nuevas regulaciones; si las personas morales no toman medidas oportunas o echan mano de asesores en materia penal preventiva, pueden ser sancionadas con multas, con una intervención o suspensión temporal de determinadas actividades económicas o con la propia extinción de la personalidad jurídica, con todas sus atribuciones, como lo es el patrimonio. Es importante que cada entidad adopte, en la medida de su capacidad económica y de organización, un verdadero gobierno corporativo para vigilar el cabal cumplimiento de la ley en cada una de las actividades que realiza

El Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), en el Capítulo II del Título X del Libro Segundo, el apartado relativo al procedimiento para personas jurídicas. Implica la posibilidad de fincar responsabilidad penal a personas morales participantes en la comisión de un delito. Su artículo 421 contempla que serán penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además existió inobservancia del debido control en su organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho. Esto es, si un empleado o funcionario comete un delito con el fin de obtener un beneficio económico inmediato o posterior a la empresa, ambos serán procesados penalmente por la comisión delito, en distintas acciones.

Algo muy importante que destacar de este precepto; y es que no se extingue con actos corporativos como la transformación, fusión, absorción o escisión de las empresas o entidades; se seguirá después de llevarse a cabo donde está el patrimonio para ser afectado.

Individualización de las sanciones penales o consecuencias jurídicas aplicables a personas morales.

Esto se desarrolla mediante la aplicación de los criterios previstos principalmente en el Código Penal Federal; así como en el Código Nacional de Procedimientos Penales, los cuales destacan principalmente lo siguiente:

La individualización de una sanción se tomará como referencia la gravedad de la conducta típica y antijurídica, así como el grado de culpabilidad del sentenciado, mientras que la de una consecuencia jurídica tomará solamente en consideración la gravedad de la conducta típica y antijurídica. En ambos casos, el CPF dispone que además se tomarán en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del delincuente.

Los usos y costumbres de los pueblos y comunidades a los que pertenezcan se considerarán cuando se trate de personas indígenas.

La magnitud de la inobservancia del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse conforme a la norma.

La naturaleza jurídica y el volumen de negocios anual de la persona moral.

El monto de dinero involucrado en la comisión del hecho delictivo, en su caso.

El puesto que ocupaban, en la estructura de la persona jurídica, la persona o las personas físicas involucradas en la comisión del delito.

El grado de sujeción y cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias.

El interés público de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños que pudiera causar a la sociedad, la imposición de la pena.

La disolución de una organización podrá imponerse solo cuando sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

La suspensión de una organización podrá imponerse solo cuando se estime necesario para la seguridad pública.

Por su parte el artículo 422 del CNPP, establece como posibles sanciones para las personas jurídicas cuando realizan conductas delictivas como:

Suspensión de actividades;

Clausura de locales y establecimientos;

Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido o participado en su comisión;

Inhabilitación temporal consistente en la suspensión de derechos para participar de manera directa o por interpósita persona en procedimiento de contratación del sector público;

Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores; o Amonestación pública.

El órgano jurisdiccional deberá considerar la sanción que sea necesaria para garantizar la seguridad pública o nacional, el evitar que se ponga en riesgo la economía nacional o la salud pública o que con ella se haga cesar la comisión de delitos.

Dentro de los cambios sustanciales que la ley ha venido teniendo a fin de salvaguardar y proteger los derechos de la sociedad, pero sobre todo el prevenir actos o conductas delictivas por parte de las personas morales, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el día 17 de junio de 2016 elementos normativos que coadyuvan en la integración y conservación de derechos, mejorando conceptos y precisiones a estos preceptos, todo a la par a la entrada en vigencia del “Sistema Nacional Anticorrupción”. Es importante recordar que las personas que pueden ser sujetos a este procedimiento, no sólo son funcionarios, sino también los particulares, sean personas físicas o morales, y en estas últimas radica la necesidad de tal regulación penal. Antes de la entrada en vigor de las mencionadas disposiciones, se consideraban responsables penales a las personas físicas únicamente, como se mencionó al inicio del presente, aunque también preveía algunas consecuencias jurídicas para las personas morales, por ejemplo, la suspensión de sus actividades o su disolución; con independencia de la condena en la reparación del daño, cuando así procediera.

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LEGISLACIÓN.

Código Penal para el Distrito Federal

Código Penal Federal.

Código Nacional de Procedimientos Penales.

Código Civil para el Distrito Federal.