EL CONTROL JUDICIAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DERIVADOS DE LAS POLÍTICAS PÚBLICAS COMO MECANISMO PARA LOGRAR LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO HUMANO AL AGUA Y SANEAMIENTO. RETOS Y PERSPECTIVAS DE SU IMPLEMENTACIÓN.

DRA.SANDRA DANIELA SALDAÑA BRAMBILA

RESUMEN

DRA.SANDRA DANIELA SALDAÑA BRAMBILA El presente trabajo tiene como objeto analizar la influencia que tiene el control judicial que ejercen los Tribunales Federales en las políticas públicas relacionadas con el derecho al agua y saneamiento. En primer término, se definirá en qué consiste el control judicial y su impacto en los actos que conforman una política pública y cuáles son los límites democráticos. Luego, se estudiarán dos sentencias emblemáticas: "Río Atoyac" en Oaхаса у "Тaјаmar" en Quintana Roo. Posteriormente, se analizará el cumplimiento que las autoridades del sector ambiental han dado a esos fallos. Finalmente, se realizarán comentarios relacionados con las sentencias emitidas y la permisión que se da a los jueces para que decidan cuestiones gubernamentales, en aras de dotar el derecho humano al agua y saneamiento.

Palabras clave: Derecho humano al agua y saneamiento, justiciabilidad DESCA, derecho ambiental, derechos humanos, políticas públicas.

SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. RELACIÓN ENTRE EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y SANEAMIENTO Y LAS POLÍTICAS PÚBLICAS. III. CONTROL CONSTITUCIONAL DE ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE CONFORMAN UNA POLÍTICA PÚBLICA. IV. DOS SENTENCIAS ATÍPICAS EN MATERIA AMBIENTAL. 1. Sentencia dictada en el expediente 88/2017 del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, con sede en Cancún, Quintana Roo, asunto "Tajamar". 2. Sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto 621/2016 del Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Oaxaca, con sede en la ciudad del mismo nombre, asunto "Río Atoyac". V. CUMPLIMIENTO AL FALLO PROTECTOR Y SU INCIDENCIA EN LAS ETAPAS. VI. CONCLUSIONES. VII. REFERENCIAS.

Licenciada y maestra en Derecho Constitucional y Administrativo por la Universidad Autónoma de Nayarit. Doctora en Derecho por la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo. Jueza de distrito en el Poder Judicial de la Federación. Correo electrónico: sandradanielasaldana@gmail.com.

Introducción

Es indiscutible que el mayor reto que enfrenta en la actualidad el derecho ambiental es encontrar mecanismos eficaces de protección.

Si bien se ha evolucionado en el desarrollo de la protección legal del ambiente y los derechos adyacentes a éste, aún existe ambigüedad para determinar las vías y procedimientos para hacer efectivos estos derechos. Además, los procesos actuales no cuentan con la flexibilidad que requiere la materia, aunado a la multiplicidad de normas administrativas que regulan cada rubro específico dentro de la disciplina.

Dentro del progreso del derecho ambiental, podemos distinguir un proceso de constitucionalización de los derechos sustantivos ambientales. Lo cual ocurrió en México con la reforma al artículo 4° de la ley fundamental del país para introducir que "todas las personas tienen derecho a un medio ambiente sano para su desarrollo y bienestar", así como con la adición de un párrafo en ese mismo precepto para incluir el derecho de todas las personas al agua y saneamiento. Sin embargo, continúa la búsqueda de diversos mecanismos jurisdiccionales para lograr garantizar los derechos sustantivos previamente reconocidos.

Debido a lo anterior, se ha intentado ampliar la admisibilidad de las demandas, proteger grupos colectivos y extender el concepto de legitimación de los promoventes, así como observar principios probatorios como la carga dinámica de la prueba, in dubio pro natura, entre otras.

No obstante, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales tienen un aspecto sustancial relacionado con el núcleo básico del derecho y otro prestacional que únicamente puede ser desdoblado a partir de los planes de acción que ejecute el ente gubernamental.

De manera tradicional, se ha considerado que los planes o políticas públicas escapan del escrutinio jurisdiccional. La teoría clásica de la división de poderes señala que se trata de facultades otorgadas única y exclusivamente al poder ejecutivo.

Bajo esta apreciación, la ciudadanía sólo puede evaluar o inconformarse con una política pública o acción gubernamental a través de formas de participación democráticas como el voto. Sin embargo, dado que las políticas públicas inmersas en leyes o planes de gobierno se traducen en instrumentos que pueden generar o no actos concretos de autoridad, existe la posibilidad de que estos actos sean revisados por el Poder Judicial.

Bajo estas consideraciones, en este artículo se analizan las implicaciones del control judicial sobre actos que inciden en las políticas públicas, como una posible herramienta que puede coadyuvar en la efectividad del derecho humano al agua y saneamiento.

II. Relación entre el derecho humano al agua y saneamiento y las políticas públicas

El derecho humano al agua y saneamiento (DHAyS) surge en el ámbito internacional de la interpretación_otorgada al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

El punto 2, de la obligación general número 15, del vigésimo noveno periodo de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2002) señala que el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico. Por su parte, la obligación general número 15 del CDESC no contempla este concepto. Albuquerque (2009), consciente de que la falta de estructuras sanitarias genera halos de vulnerabilidad y pobreza, destaca: "El saneamiento, más que muchas otras cuestiones de derechos humanos, evoca el concepto de la dignidad humana; se debe considerar la vulnerabilidad y la vergüenza que tantas personas experimentan cada día cuando, una vez más, se ven obligadas a defecar al aire libre, en un cubo o una bolsa de plástico. Es lo indigno de esta situación lo que causa vergüenza." (2009, р. 20).

Asimismo, esta obligación general indica que el agua es un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El cual es indispensable para vivir dignamente y es una condición previa para la realización de otros derechos humanos.

Además, el derecho humano al agua y saneamiento tiene una naturaleza ligada con el derecho a un ambiente limpio. Así, ambas prerrogativas procuran mejorar las condiciones de vida de las personas en la colectividad e imponen al Estado la obligación de satisfacer estas necesidades básicas del individuo. No se desconoce que el otorgamiento del derecho al agua sea mediante la prestación de un servicio público o privado como menciona Simariam (1952) para la realización de los DESCA. Sin embargo, se trata de un derecho colectivo en cuanto a que la protección de los cuerpos de agua genera intereses difusos para la colectividad. Lo que tiene mayor entidad que el medio a través del cual se disfruta.

Consecuentemente, se coincide con Hiskes (2010) en cuanto a que "el derecho al agua y saneamiento es un derecho emergente que conecta de manera única las generaciones presentes y futuras en una relación de justicia que envuelve reciprocidad" (pág. 326). Ya que su autonomía respecto de otros derechos humanos poco a poco ha adquirido relevancia en virtud de su escasez y condición previa para toda la vida en el planeta. Lo que ha llevado a considerar que se trata de un recurso natural que requiere una protección prioritaria.

En ese orden de ideas, dado que el DHAyS forma parte de los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA), su cumplimiento por parte de los Estados (entre ellos México) se describe en el artículo 2 del PIDESC. Dicho precepto establece que los Estados parte se comprometen "a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos".

a Esto es, el logro de los DESCA se encuentra ligado la elaboración de leyes y planes propuestos por los Estados para otorgar el derecho de que se trate. Por tanto, la protección del derecho al vital líquido en condiciones de igualdad entre las personas requiere de la elaboración de planes y programas que tengan por objeto la protección de esta prerrogativa.

En esté sentído, Pinto (2012) destaca que los Estados tienen la obligación de actuar expeditamente y con eficacia hacia la realización de los DESCA. Para ello, deben asignar prioridad y prever los recursos necesarios para su logro, además de incluirlos en sus políticas nacionales y evitar medidas de regresión.

En México, de conformidad con los artículos 1, 25 y 27 constitucionales, el Estado, por conducto del Ejecutivo federal, es el rector de la política nacional en materia de aguas. Por lo cual, es el orden federal el que constitucionalmente administra el agua, así como el obligado a instrumentar las políticas conducentes para que todas las personas tengan un acceso equitativo al agua y saneamiento. Aunado a ello, debe elaborar los planes y diseños que se requieran para asegurar que se otorgue el mínimo vital de este líquido a todos los individuos. Siendo que los planes estatales y locales de desarrollo que competen a los otros órdenes de gobierno deben adecuarse a la política nacional.

Por otro lado, el servicio público de agua potable es una obligación constitucional que recae en el municipio de conformidad con el artículo 15 de la ley fundamental del país. Sin embargo, debido a las carencias técnicas y presupuestales de este orden, la problemática se agranda. Se requieren mayores subsidios para cubrir el costo total de las obras públicas necesarias para establecer la infraestructura requerida que satisfaga a toda la población del recurso.

Bajo ese panorama, las políticas públicas resultan ser una herramienta de vital importancia para la consecución de los DESCA. A través de ellas, la autoridad delimita las actividades prioritarias y el cauce que dará al presupuesto con fines de desarrollo de un área o grupo determinado respecto de cierto derecho.

Además, aun cuando se considera que los DESCA requieren para su realización obligaciones de hacer y no hacer, lo cierto es que las políticas públicas resultan sustanciales para el logro de este tipo de derechos. Consecuentemente, se requieren mecanismos que permitan disminuir la arbitrariedad o los vicios en la elaboración y ejecución de las políticas públicas, para eficientar el máximo de recursos disponibles para el derecho humano al agua y saneamiento.

III. Control constitucional de actos administrativos que conforman una política pública

De manera general, el control de constitucionalidad es el ejercicio que efectúan los tribunales, a través del cual se invalidan los actos de autoridad que sean contrarios a los principios contenidos en la constitución.

Para Alexy (2016) el control de constitucionalidad es la manifestación de la superioridad que tienen los derechos fundamentales frente a la actividad legislativa. En añadidura, en este artículo se considerarán, además, los actos emitidos por el Poder Ejecutivo en la elaboración de las políticas públicas.

En ese sentido, a partir de la consolidación de las constituciones modernas, el Poder Judicial se ha constituido como un órgano del Estado cuyo mandato es proteger la constitución.2 Así, mediante los instrumentos denominados medios de control constitucional se logra mantener el principio de supremacía constitucional. Este principio en palabras de Del Rosario (como se citó en Ferrer, Martínez, y Figueroa, 2013) hace referencia a una cualidad fundamental que debe poseer cualquier constitución política que pretenda regir el orden jurídico de un país, la superioridad de ésta respecto a otras normas jurídicas. 3

Como consecuencia de ello, en caso de incompatibilidad con el texto constitucional, el ordenamiento inferior (o el acto de autoridad emitido con fundamento legal en aquél) debe ser expulsado o inaplicado a fin de evitar la vulneración de derechos fundamentales a un particular.

El control de constitucionalidad se realiza a través de mecanismos jurídicos denominados medios de control constitucional. La legislación mexicana prevé el juicio de amparo, la acción de inconstitucionalidad y las controversias constitucionales.4

Cada una de estas vías procesales permite que los sujetos legitimados para activarlas denuncien la contradicción entre un acto u omisión de autoridad y el contenido de la constitución como texto fundamental.

De las tres vías indicadas, el juicio de amparo es el mecanismo que tiene por objeto de manera preferencial la protección de los derechos fundamentales a los ciudadanos. En tanto que las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad son vías creadas para depurar del sistema jurídico los actos que contravengan la organización del aparato estatal, ya sea mediante el resguardo de las instituciones o de las facultades de cada una de ellas.

Ahora bien, la separación de poderes en México tiene fundamento en los numerales 41, párrafo primero, y 49 de la constitución general.5 Estos preceptos medularmente señalan que la soberanía del pueblo se ejerce por medio de los Poderes de la Unión, siendo el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.

Por su parte, el segundo artículo mencionado indica que el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Además, que no podrán reunirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo. La Constitución mexicana recoge la división clásica de los Poderes de la Unión y otorga al Poder Judicial la facultad de dirimir las controversias judiciales y al Ejecutivo la rectoría del desarrollo nacional, el cual, deberá ser integral y sustentable.

2 La Constitución estadounidense ha ejercido una influencia importante en el constitucionalismo moderno por lo que hace al tema de la división de poderes. Miguel de la Madrid (1977) opina que este sistema constituyó el modelo más fiel del pensamiento de Montesquieu, ya que separo las funciones básicas del Estado en diversos departamentos y estableció mecanismos de colaboración y control reciproco entre los distintos poderes. 3 Fernández-Miranda (2002) señala que el concepto de constitución involucra dos acepciones jurídicas. La constitución como fuente y como norma. Continua el autor señalando que es un documento al que el legislador constituyente le ha querido dotar formalmente de la máxima posición jerárquica en la estructura de las fuentes. En ese sentido el principio de supremacía constitucional se refiere a que dicho documento es la ley superior en un Estado determinado, bajo el cual debe interpretarse el resto de los ordenamientos legales y, por ende, de los actos de autoridad que se emitan bajo los segundos. 4 No incluimos al juicio de derechos político electorales dado que la materia de este artículo es el análisis del derecho humano al agua y saneamiento. 5"Artículo 49. El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29. En ningún otro caso, salvo lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otorgarán facultades extraordinarias para legislar". 6 Nos referimos a la teoría clásica de la división de poderes, cuyas primeras aportaciones modernas fueron realizadas por John Locke (2015) No obstante, a Montesquieu (1906, p. 227) se le atribuye la teoría clásica de la separación de poderes, que indica que los Estados tienen tres especies de poder. El legislativo, el de ejecutar aquello que depende del derecho de gentes y el de ejecutar lo que depende del derecho civil, así como un tercer poder, para castigar los crímenes o juzgar los pleitos de los particulares. A este último, lo denominó poder judicial.

No obstante, a partir de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011, ha existido una mayor evolución en los mecanismos de protección constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales federales han buscado realizar análisis más exhaustivos cuando se trata de violaciones a derechos humanos.

A partir de lo anterior, se han emitido sentencias en las que los tribunales constitucionales no se limitan a declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma general. Además de ello, crean una disposición distinta a la prevista por el legislador, la cual tiene efectos generales.

Esto trae consigo que el tribunal constitucional realice una función legislativa, pues al declarar inválido un precepto legal, el juez se constituye en creador de la norma para evitar el vacío jurídico que deja la inaplicación o expulsión de la regulación inconstitucional. Tal actuación trae aparejado un problema de legitimidad en la función jurisdiccional, por transgredir la clásica separación de poderes.

Estudiosos del derecho constitucional, como Aja y González (1998), Rubio Llorente (1988), Saguéz (1998) y Figueroa (2020), han denominado a estas sentencias como atípicas y han elaborado diversas categorías de ellas, como unilaterales, bilaterales, exhortativas, aditivas o declarativas.

Es decir, se trata de sentencias en las que, debido a la trascendencia del tema dilucidado, el tribunal constitucional integra el derecho, dejando su figura de legislador negativo y tornándose en un legislador positivo, sin tener facultades originarias para ello.

Por lo que hace a Clérico (2018), Vázquez (2018), Santiago (2014) y Acuña (2010), entre otros académicos, señalan que el juzgador sí puede efectuar un análisis de razonabilidad o proporcionalidad de una política pública. Aclararemos que a partir de lo vertido en el apartado anterior, lo que el juez se encuentra en posibilidad de calificar, al menos en el sistema jurídico mexicano, es un acto de autoridad, el cual podría tratarse de un instrumento de política pública, mas no la política pública en sí como plan o declaratoria. Esto porque técnicamente los jueces analizan actos, no planes o directrices administrativas que no generen un interés cualificado y diverso al interés simple de toda persona.

Ahora, para continuar con el análisis de este artículo, se estudiarán dos sentencias atípicas de los tribunales del Poder Judicial de la Federación en los que se controvirtieron actos de autoridad que transgredían derechos ambientales.

IV. Dos sentencias atípicas en materia ambiental

Como se anticipó, a partir de la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011, se hizo patente el modelo de control constitucional mixto en México. Esto es, se transitó en lo material de un modelo de control constitucional concentrado en el que sólo la Suprema Corte de Justicia de la Nación podía efectuar una declaratoria de inconstitucionalidad y expulsión de un ordenamiento, a un modelo mixto o difuso, lo que permitió que otros órganos del Poder Judicial de la Federación emitieran sentencias atípicas como las que en este apartado se indican.

Las sentencias aquí reseñadas, las considero catalogadas como atípicas, en virtud de que los órganos que las emitieron no se limitaron a declarar inconstitucional el acto y omisión destacados, sino que, además, ordenaron a las autoridades responsables elaborar un plan de acción para resarcir los derechos ambientales afectados, es decir se trata de sentencias atípicas exhortativas.

1. Sentencia dictada en el expediente 88/2017 del Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, con sede en Cancún, Quintana Roo, asunto "Tajamar".

Esta sentencia atípica deriva de uno de los casos calificados por diversas organizaciones de la sociedad civil, como el mayor ecocidio ocurrido en Quintana Roo.

A través de la sentencia dictada en el amparo en revisión 88/2017, el Tercer Tribunal Colegiado del Vigésimo Séptimo Circuito, con sede en Cancún, Quintana Roo, modificó la sentencia dictada por la jueza tercero de distrito en el Estado de Quintana Roo, con residencia en Cancún, en el expediente 1064/2015.

El tribunal colegiado mencionado revocó el sobreseimiento dictado en el juicio de origen, que se sustentó bajo el argumento de que las documentales exhibidas por las peticionarias del amparo eran ineficaces para demostrar el interés legítimo colectivo con el que acudían a promover el juicio de amparo. Por ello, el juzgado de origen señaló que se actualizaba la causal de improcedencia prevista en el numeral 61, fracción XII, de la Ley de Amparo, en relación con el diverso ordinal 5°, fracción I, del mismo ordenamiento7 y sobreseyó en el juicio de amparo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63, fracción V, de la citada ley.8

Sin embargo, el tribunal colegiado consideró fundado el concepto de violación de las quejosas. En su lugar, concedió el amparo y protección de la justicia federal, respecto de la expedición de la autorización condicionada en materia de impacto ambiental denominada "Anteproyecto Malecón Cancún", de 28 de julio de 2005, emitida por la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental de la Subsecretaría de Gestión para la Protección Ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, en favor del Fondo Nacional de Fomento al Turismo (FONATUR), así como de los trabajos de tala y remoción de vegetación hidrófila, entre ellas mangle, con maquinaria pesada, como son trascabos y retroexcavadora. El tribunal juzgó que resultaban violatorios del derecho humano a un ambiente sano.

Ello porque el órgano colegiado estimó que las quejosas promovieron la demanda de amparo con el fin de obtener un beneficio social, como es conservar los manglares en el área de 72 hectáreas de terreno mejor conocido como el "Malecón Tajamar", y con ello obtener el respeto a un ambiente sano en beneficio de la ciudadanía. Dicha situación, a decir del tribunal colegiado, generaba un interés legítimo colectivo, ya que las demandantes estaban en una situación jurídica identificable, surgida por una relación específica con el objeto de esa pretensión, es decir, una regulación en beneficio grupal. Este beneficio era compartido por un grupo formalmente identificable, como es la ciudadanía cancunense residente en la zona afectada.

El tribunal colegiado señaló que la autorización condicionada en materia de impacto ambiental denominada "Anteproyecto Malecón Cancún". contravenía la Norma Oficial Mexicana NOM-022-SEMARNAT-2003, que establece las especificaciones para la preservación, conservación, aprovechamiento sustentable y restauración de los humedales costeros en zonas de manglar, ya que no se justificó la procedencia de la excepción prevista en la especificación 4.43, ni las medidas de compensación que exige la norma oficial mexicana en comento.

Ya que en el proyecto reclamado sólo se indicó que se condicionaba a los compradores de los lotes a contar con los permisos que permitan su aprovechamiento para llevar a cabo la remoción de la vegetación en su propiedad. Lo que a juicio del tribunal colegiado no constituía la medida de compensación en beneficio de los humedales.

Luego, el tribunal colegiado concedió el amparo a las peticionarias, para que la Dirección General de Impacto y Riesgo Ambiental de la Subsecretaría de Gestión para la Protección Ambiental de la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales, se abstuviera de ejecutar los actos reclamados, consistentes en la autorización condicionada en materia de impacto ambiental denominada "Anteproyecto Malecón Cancún", contenida en el oficio de 28 de julio de 2005, así como los trabajos de tala y remoción del mangle que ahí se localiza. Asimismo, debe abstenerse de emitir una nueva autorización en ese sentido. También, tendrá que restituir la zona de mangle del sitio denominado Malecón Tajamar, que había sido afectada con motivo de los trabajos de tala y remoción derivados de la autorización condicionada en materia de impacto ambiental, a excepción de los espacios de las vialidades cuya construcción se había finalizado.

Finalmente, consideró que la autoridad responsable, en uso de las facultades y atribuciones que la ley le confería, debía allegarse de las opiniones técnicas que estimara pertinentes, así como elaborar un plan de trabajo concerniente a la restauración del sitio, debiendo justificar mediante la documental que correspondiera el cumplimiento a la protección constitucional, en un tiempo razonable.

7 "Artículo 61. El juicio de amparo es improcedente: (...) XII. Contra actos que no afecten los intereses jurídicos o legítimos del quejoso, en los términos establecidos en la fracción I del artículo 50 de la presente Ley, y contra normas generales que requieran de un acto de aplicación posterior al inicio de su vigencia; (...)"."Artículo 50. Son partes en el juicio de amparo: I. Él quejoso, teniendo tal carácter quien aduce ser titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo individual o colectivo, siempré que alegue que la norma, acto u omisión reclamados violan los derechos previstos en el articulo 10 de la presente Ley y con ello se produzca una afectación real y actual a su esfera jurídica, ya sea de manera directa o en virtud de su especial situación frente al orden jurídico. (...) Tratándose de actos o resoluciones pro pvenientes de tribunales judiciales, administrativos, agrarios o del trabajo, el quejoso deberá aducir ser titular de un derecho subjetivo que se afecte de manera personal y directa; La víctima u ofendido del delito podrán tener el carácter de quejosos en los términos de esta Ley". 8 "Artículo 63. El sobreseimiento en el juicio de amparo procede cuando: (...) Durante el juicio se advierta o sobrevenga alguna de las causales de improcedencia a que se refiere el capítulo anterior."

2. Sentencia dictada en el juicio de amparo indirecto 621/2016 del Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Oaxaca, con sede en la ciudad del mismo nombre, asunto "Río Atoyac".

En este expediente, el peticionario Alfredo Crisóforo Figueroa Zavala solicitó el amparo y protección de la justicia federal contra el presidente constitucional de los Estados Unidos Mexicanos y otras autoridades, contra la omisión de adoptar todas las medidas a su alcance para restaurar ecológicamente y sanear la contaminación de los ríos Atoyac y Salado que atraviesan la ciudad de Oaxaca de Juárez, Oaxaca y zonas conurbadas. El Juzgado Primero de Distrito en el Estado de Oaxaca desechó la demanda de amparo por considerar que el quejoso solamente contaba con un interés simple.

El quejoso interpuso recurso de queja, que por vía de atracción conoció la Segunda Sala del más alto tribunal del país. Dicha sala revocó el acuerdo recurrido y ordenó devolver los autos a efecto de que este juzgado proveyera lo relativo a la admisión de la demanda.

El 26 de marzo de 2018 se dictó sentencia en la que por una parte se sobreseyó en el juicio y por la otra, se concedió el amparo solicitado.

Resulta interesante que la jueza de distrito desestimó la causal de improcedencia relativa a la falta de interés legítimo debido a que el quejoso había demostrado que habitaba en las inmediaciones del río Atoyac. Para demostrar lo anterior, el quejoso adjuntó copia certificada de su credencial de elector en la que aparece que tiene su domicilio particular en la calle Cerrada de Arista, en la ciudad de Oaxaca de Juárez. Además, adjuntó copia simple de una impresión de Google Maps donde se refleja la referida calle y el rio Atoyac. De igual manera, adjuntó una copia certificada de la inspección realizada por la visitadora adjunta de la Defensoría de los Derechos Humanos del Pueblo de Oaxaca, quien dio fe que la distancia que existe entre el domicilio particular del quejoso hasta el rio Atoyac es de 179 metros.

Aunado a lo anterior, las autoridades responsables: el director general del Organismo de Cuenca Pacífico Sur de la Comisión Nacional del Agua y el delegado de la Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente de la ciudad de Oaxaca señalaron que los ríos Atoyac y Salado se encuentran contaminados y que han realizado acciones para disminuir su polución.

Con ello, lajueza de distrito tuvo por demostrado que el quejoso vive en inmediaciones del rio Atoyac, al cual se une el rio Salado y que la contaminación de ambos le afecta de manera directa. Lo que lo coloca en una situación cualificada para ejercer la acción de amparo por resentir una afectación en su esfera jurídica.

La jueza de distrito argumentó que los esfuerzos del hombre por mejorar el medio en que habita y elevar su nivel de vida, dependen en gran medida de la disponibilidad de agua, existiendo una correlación esencial entre la calidad del agua, el derecho a un medio ambiente sano y la salud pública.

Asimismo, sus consideraciones se apoyaron de manera orientadora con el informe de la relatora especial sobre el derecho humano al agua potable y el saneamiento, del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas, quien indicó que las enfermedades relacionadas con el agua representan una gran parte de la carga mundial de morbilidad, y más personas mueren a causa de aguas contaminadas que en guerras o por otras formas de violencia.

De igual manera, refirió que la protección ecologica de las aguas implicaba asumir las siguientes conductas: (I) proteger la prestación de servicios de agua y saneamiento; (il) proteger los recursos o infraestructura necesarios contra la contaminación o la injerencia y (III) proteger al ambiente y a los recursos hídricos contra las conductas indebidas de los actores no estatales.

Además, resaltó que las propias autoridades responsables: el director general del Organismo de Cuenca Pacífico Sur de la Comisión Nacional del Agua y el delegado de la Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente de la ciudad de Оаxаса habían confesado que los ríos Atoyac y Salado se encontraban contaminados y que habían realizado acciones para disminuir su contaminación. Que a pesar de eso, era un hecho notorio que aún persistía la contaminación, pues al transitar por inmediaciones de los referidos ríos, se advertía su olor fétido y notoria suciedad. Con lo que concluyó que no se habían implementado medidas realmente efectivas.

Asimismo, señaló a todas las autoridades responsables:

a) Director general del Organismo de Cuenca Pacífico Sur de la Comisión Nacional del Agua

b) Delegado de la Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente en la ciudad de Oaxaca

c) Director general de la Comisión Nacional del Agua

d) Gobernador del Estado Libre y Soberano de Oaxaса

e) Presidente municipal de Oaxaca de Juárez, Oахаса

f) Presidente municipal de San Miguel Amatlán, Oaxaca

g) Presidente municipal de Díaz Ordaz, Oaxaca

h) Presidente municipal de Tlacolula de Matamoros, Oaxaса

i) Presidente municipal de Mitla, Оахаса

j) Presidente municipal de Xoxocotlán, Oaxaca

k) Presidente municipal de Tlalixtac de Cabrera, Oaxaca

1) Presidente municipal de San Sebastián Tutla. Oaхаса

m) Presidente municipal de Santa Cruz Amilpas Oахаса

Éstas tenían la obligación de preservar el derecho a un medio ambiente adecuado, porque así lo indica el artículo 73, fracción XXIX-G, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que prevé que el Congreso de la Unión tendrá facultad para expedir leyes que establezcan la concurrencia del Gobierno Federal, de los gobiernos de las entidades federativas, de los municipios y, en su caso, de las demarcaciones territoriales de la Ciudad de México, en el ámbito de sus respectivas competencias, en materia de protección al ambiente y de preservación y restauración del equilibrio ecológico.

Esto resulta relevante porque uno de los problemas que enfrenta el cuidado del ambiente es la concurrencia competencial. Sin embargo, la jueza de distrito consideró en una interpretación extensiva que todas las autoridades responsables -al pertenecer a los tres órdenes de gobierno enunciados en el numeral 73, fracción XXIX-G de la Constitución- tenían la obligación de atender lo dispuesto por la normativa, sin necesidad de poner en claro qué actividad correspondía a cada autoridad dependiendo de su orden jurídico. Con lo que evitó hacer nugatorio el derecho del peticionario.

Posteriormente, se precisó que el amparo concedido tenía como efecto que las autoridades responsables de manera coordinada realizaran las acciones necesarias para convenir con el gobierno federal a través de la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales y con las autoridades del estado de Oaxaca, respecto de medidas de protección ambiental, específicamente por lo que hace al vertimiento de aguas residuales de los ríos Atoyac y Salado que afectan a la ciudad de Oaxaca y zonas conurbadas. Asimismo, deberían implementar acciones de conservación, restauración y vigilancia del equilibrio ecológico, así como la protección al ambiente.

También, tendrían que realizar programas de limpieza de los mencionados ríos y ejecutar y operar la infraestructura y los servicios necesarios para la prevención y control de la contaminación y el mejoramiento de la calidad del agua de los ríos Atoyac y Salado.

Contra dicho fallo, las autoridades responsables interpusieron recurso de revisión. El Tribunal Colegiado de Circuito del Centro, Auxiliar de la Séptima Región, con residencia en Acapulco, Guerrero, confirmó la sentencia recurrida.

V. Cumplimiento al fallo protector y su incidencia en las etapas de una política pública

En los dos asuntos destacados el fallo protector derivó en la orden emitida por los juzgadores para que las autoridades administrativas del sector ambiental elaboraran un plan de recuperación de las zonas afectadas.

En el caso de Tajamar, un plan que permitiera restaurar la zona de manglar que había sido deforestada. Por su parte, en el asunto del río Atoyac, las autoridades deberían coordinar un plan de acción para el saneamiento y rescate de dicho cuerpo de agua.

Aunque las sentencias dictadas en ambos asuntos fueron emitidas la primera de ellas en junio de 2017 y la segunda en marzo de 2018, a la fecha no se ha logrado el cumplimiento de las mismas.En ambos asuntos se han observado diversas dificultades que impiden la consecución de los planes determinados por los órganos del Poder Judicial de la Federación.

En cuanto al asunto de Tajamar, el 21 de mayo de 2018 las autoridades responsables informaron al juez de distrito los nombres de los integrantes del grupo de trabajo que realizaría una visita técnica al predio en donde se efectuó la tala de mangle. En noviembre de ese mismo año, se pusieron a la vista de la parte quejosa diversas constancias con las cuales se pretendía dar cumplimiento al fallo protector. Sin embargo, a la fecha se ha determinado que el fallo protector no se ha cumplido, sin que existan mayores datos relevantes sobre el plan de reforestación a las 72 hectáreas afectadas del Malecón Tajamar.

En el asunto del río Atoyac, el expediente se encuentra en etapa de cumplimiento de sentencia. El 28 de agosto de 2019, se otorgó el carácter de observadores del cumplimiento de la sentencia al defensor de derechos humanos del pueblo de Oaxaca y al coordinador general de estudios de posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Autónoma Benito Juárez de Oaxaca. También, se solicitó dicho carácter para el coordinador de desarrollo profesional e institucional del Instituto Mexicano de Tecnología del Agua.

Luego, el 25 de septiembre de 2019, la encargada del despacho de la Delegación de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente en el Estado de Oaxaca, promovió incidente de aclaración de sentencia, con el objeto de que se modificaran los efectos del fallo protector y se individualizara cada efecto en concreto que debería realizar cada una de las autoridades responsables. Dicha funcionaria argumentó que no se había logrado armonizar una agenda de trabajo conjunta.

La jueza de distrito desechó de plano el incidente, señalando que la aclaración de la sentencia solamente procedía para corregir los posibles errores del documento a fin de que concordara con la sentencia, pero sin alterar las consideraciones esenciales de la misma. Que, en su caso, debió inconformarse con los efectos del fallo, lo cual no hizo. Por lo tanto no era posible modificar la cosa juzgada.

Además, precisó que la falta de agenda de trabajo conjunta con las restantes autoridades obligadas no era causa legal para precisar, definir o concretar los efectos del fallo protector. Para ello, fijó hora y fecha para que todas las autoridades responsables comparecieran ante su potestad a fin de llevar a cabo una reunión relacionada con el cumplimiento del fallo protector.

Después de la reunión, y con motivo de las solicitudes efectuadas por la parte quejosa las autoridades responsables, con fundamento en el artículo 2° del Reglamento Interior de la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales, se ordenó vincular al cumplimiento del fallo protector a la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales, por ser cabeza de sector de los órganos desconcentrados Comisión Nacional del Agua, y Delegación de la Procuraduría Federal de Protección al Medio Ambiente en el Estado de Oaxaca. Además, se vinculó a los municipios de Santa Lucía del Camino y San Antonio de la Cal, pues los atraviesan los ríos Salado y Atoyac, у porque serían necesarios recursos económicos para el cumplimiento cabal de la sentencia de amparo.

Dos autoridades han informado el cumplimiento de la sentencia de amparo. La encargada del despacho de la Delegación de la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente en el Estado de Oaxaca informó sobre las diversas reuniones que han tenido todas las autoridades responsables. Anunció que la más relevante fue la de 15 de octubre de 2019, en donde se firmó el convenio de coordinación y se revisaron los programas de actividades que cada autoridad responsable realizaría para el cumplimiento de la ejecutoria de amparo.

Por suparte, la presidenta municipal constitucional y el síndico único municipal, ambos de Santa Cruz Amilpas, Centro, Oaxaca, informaron que se elaboró un convenio de colaboración.

El 15 de octubre de 2019, la jueza de distrito tuvo al Congreso del Estado de Oaxaca como autoridad vinculada al cumplimiento, para que dentro de los límites de su competencia realice los actos necesarios para el acatamiento íntegro y fiel de la sentencia protectora. Esto con la finalidad de cumplimentar en su totalidad el fallo protector, debido a la falta de recursos anunciada por el resto de las autoridades responsables. Sin embargo, a la fecha no se ha tenido mayor avance en el logro de la sentencia.

VI. Conclusiones

Como se pude analizar, los derechos humanos ambientales, en específico el derecho humano al agua y saneamiento es sumamente vital para la vida en la tierra. Por ende, resulta imprescindible buscar los mecanismos adecuados para lograr su eficacia.

Además, es necesario establecer que, si bien el derecho humano al agua y saneamiento forma parte de los DESCA, su cumplimiento requiere obligaciones de hacer y no hacer por parte de los Estados, entre ellos México. Lo cual está íntimamente relacionado con la emisión de políticas públicas.

En la actualidad, los diversos tribunales del Poder Judicial de la Federación y la Suprema Corte de Justicia de la Nación han puesto mayor empeño para resolver asuntos de trascendencia nacional. Uno de estos tópicos es la materia ambiental, pues queda claro que la protección al ambiente es de orden público y por ello se debe dar mayor diligencia a la resolución de estos problemas.

En los casos expuestos, Tajamar y río Atoyac, se pudo observar como los órganos jurisdiccionales queresolvieronlaslitistuvieronunconcepto amplio de legitimación activa para los promoventes, lo que permitió analizar el fondo del asunto.

Además, las sentencias destacadas se apoyaron en consideraciones de soft law, así como en los artículos 1 y 4 constitucionales que establecen la orden de proteger los derechos humanos y los derechos ambientales, de lo que se advierte que las dos sentencias tuvieron argumentos sencillos pero contundentes bajo esos preceptos.

De igual manera, en ambos asuntos los resolutores no se limitaron a ser legisladores negativos. Es decir, no únicamente decretaron la inconstitucionalidad del acto y omisión reclamadas. En añadidura, los juzgadores emitieron sentencias atípicas exhortativas, ya que ordenaron a otros órganos del Estado -en el caso a las autoridades administrativas del sector ambiental involucradas- que en el ámbito de sus facultades emitieran actos que incidieran en un plan para restaurar los daños ocasionados al ambiente y por ende, a los peticionarios del amparo.

Desafortunadamente, también se pudo observar que el cumplimiento al fallo protector emitido en cada asunto no se ha logrado. Siendo que en el caso del río Atoyac ya se vinculó también al ente legislativo para que responda en relación a la asignación de presupuesto para cumplir con el fallo protector. Esto último genera mayor debate, por cuanto se ordena a otro poder que direccione el presupuesto de egresos en un sentido determinado, con la finalidad de proteger el derecho humano al agua y saneamiento.

Bajo estas consideraciones, se estima que si uno de los instrumentos a través de los cuales se manifiestan las políticas públicas son los planes o programas gubernamentales, éstas generan actos jurídicos de autoridad que pueden ser analizados por un tribunal en caso de que un particular, o un grupo de particulares, estime vulnerados sus derechos fundamentales.

Este proceso puede generar una mayor interacción entre poderes para lograr planes y políticas públicas más fortalecidas, o bien, producir un estancamiento en caso de que uno de los poderes obligados por la sentencia estime que el tema materia del fallo no es parte de la agenda prioritaria gubernamental. Por ello, los tribunales deben fijar sus límites para no romper la división de poderes quitándole al órgano administrativo su discrecionalidad y habilidad ejecutiva y técnica para cumplir con la sentencia (Torres, 2015), siempre y cuando no se transgredan derechos fundamentales. Esto significa, al menos con la información preliminar disponible, que los jueces puedan analizar la razonabilidad de los actos administrativos al momento de fijar los lineamientos del fallo protector. Por lo cual, deben procurar que las autoridades responsables tengan un margen de acción o discrecionalidad para cumplir con la sentencia, dentro de parámetros generales establecidos por los derechos humanos.

Analizado lo anterior, es evidente que el avance en la justiciabilidad de los DESCA permite discutir las críticas según las cuales la persona juzgadora no debe intervenir en aspectos gubernamentales. Continuar el punto de partida de estas críticas y enfocarlas al DHA, permite aclarar el ámbito de efectividad del derecho.

Además, un aspecto favorecedor de las sentencias es la protección, al menos, del mínimo vital para los casos en que debido a puntos ciegos y cargas de inercia propia de la actividad gubernamental y de los poderes políticos, se deja en indefensión a una persona o grupo de personas que no cuentan con el piso mínimo de subsistencia de un derecho.

Así, se concluye con una reflexión de García (1986) en cuanto a que la división de poderes, en el contexto de cada comunidad, tiene que adaptarse a los cambios sociales y políticos que se producen en el desarrollo histórico. De esta manera, el papel actual del poder judicial se concibe no solamente como el que dirime las controversias entre los particulares y juzga a los criminales, sino que además cuenta con la atribución de ser el garante de la Constitución política del estado de que se trate. Como indica Huerta, "ante la arbitrariedad y el exceso de quien ejercita el poder, sería absurdo negar el derecho o facultad de los gobernados a poner por la vía jurídica un límite a dichos abusos o incluso a ponerles un fin" (2010, pág. 9).

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