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PROCESOS DE REVITALIZACIÓN DEL FEDERALISMO DR. ALEJANDRO DELINT GARCÍA Para entender los procesos de revitalización del federalismo, debemos situarnos en ambos conceptos. federalismo y revitalización. El federalismo es una forma de organización política consistente en establecer una alianza entre comunidades con el fin de unir realidades diferentes. Es la mejor forma de integrar una pluralidad de entes que quieren aliarse en beneficio del conjunto y de cada una de las partes. Existen muchas definiciones de federalismo, y todas se parecen. La solución federal responde a la necesidad de los pueblos y comunidades diversas de mantenerse juntos para conseguir un fin común, al tiempo de que se preserva la identidad de cada uno de ellos. Es el proceso por el que un conjunto de pueblos decide construir instituciones comunes para fortalecerse mutuamente y respetarse en lo que les distingue. Un modelo federal puede adoptar formas variadas, siempre con un denominador común: el encaje del autogobierno de las partes en un gobierno compartido por todas ellas. El término “federar” proviene de faedus, que significa “pacto”, “alianza”. Un Estado federal es un Estado constituido a partir de la unión de una serie de territorios diversos o de la descentralización de un Estado unitario. Ambos conceptos, unión y pluralidad, son indispensables para entender el sentido del federalismo moderno. Si no hay voluntad de unión con los que son diferentes para tratarse como iguales, preservar los derechos fundamentales y promover fines comunes, no hay federación. La unidad y la diversidad no son conceptos opuestos. La unidad se opone a la desunión, y la diversidad a la homogeneidad, que no siempre favorece la unidad. El paradigma del Estado federal moderno son los Estados Unidos de Norteamérica, constituidos con el fin no de homogeneizar, sino de salvaguardar las libertades y autonomía de los distintos territorios, bajo el emblema e pluribus unum, la unidad en la diversidad. La intención de construir un Estado que una lo que es diverso no es exactamente lo mismo que la descentralización llevada a cabo con la creación del Estado de las autonomías. El Estado federal es, en la actualidad, un Estado descentralizado que modifica la naturaleza unitaria y jerárquica del Estado-nación, característico de la Europa decimonónica y cuyo propósito fue unificar los territorios borrando las diferencias que los distinguían, en especial, las diferencias lingüísticas. Pero el Estado federal no se limita a descentralizar cediendo a las partes lo que antes era de su competencia. Lo que hace el Estado federal, y lo caracteriza como tal, es distribuir el poder y la soberanía entre los territorios que lo componen. En una democracia federal, el poder es difuso: la soberanía se reparte entre todas las entidades que forman el Estado, como representantes de la soberanía popular. No ocurre lo mismo en los Estados-nación, que sustentan una organización “jacobina”, donde es el centro el que se erige en representante de la soberanía del pueblo y en el que la descentralización es considerada una concesión del centro hacia la periferia, no un derecho. La descentralización es consustancial al federalismo; pero también es parte de su PROCESOS DE REVITALIZACIÓN DEL FEDERALISMO DR. ALEJANDRO DELINT GARCÍA 54 sustancia la participación de los distintos territorios en el gobierno común, la combinación del autogobierno de cada una de las partes con el gobierno general. La unidad que buscan las estructuras federales supone cooperación y coordinación de las entidades que las componen. Un Estado federal se basa en el reconocimiento de las diferencias, pero también en la cooperación y corresponsabilidad de quienes detentan las diferencias a favor de unos fines comunes. Es la antítesis de las decisiones unilaterales, e incluso de las componendas bilaterales entre el centro y la periferia. Dado que las sociedades evolucionan hacia estructuras cada vez más complejas, hacia una mezcla de grupos heterogéneos que provocan conflictos de carácter lingüístico, étnico o cultural, las estructuras de gobierno federales son las que mejor responden a las necesidades y requerimientos que puedan plantearse desde los intereses grupales. Sin embargo, convive con otra, que es la voluntad de mantener las singularidades derivadas de la lengua, las tradiciones, las formas de vida, las peculiaridades jurídicas de cada territorio. No es la democracia centralizada la que procura mejores respuestas a dicha evolución, sino la democracia federal. El federalismo es un proceso dinámico y con numerosas fórmulas posibles de configuración. Tanto, que es ya clásica la afirmación de Friedrich en cuanto a que existen tantos federalismos como Estados federales con sus múltiples variantes1 . Es cierto que el federalismo no resuelve todos los problemas del desarrollo de un país. Es más, sus modelos más desarrollados advierten graves problemas de funcionamiento y dan cuenta de la falta de articulación entre los distintos ámbitos de gobierno para estimular un crecimiento armónico, equilibrado y con sentido de equidad. El caso alemán es muy emblemático de la crisis que vive el federalismo, donde las relaciones entre el Bund (Federación) y los Lander se tensan frecuentemente, obstaculizando el cumplimiento de la letra y el espíritu del “federalismo cooperativo”. Por lo que hace a revitalizar, este concepto refiere a reforzar la arquitectura jurídica que regula y sustenta el federalismo, para coadyuvar en mejorar las condiciones de los estados y municipios con el compromiso de que la legislación que se genere sea eficiente, eficaz y adecuada a las circunstancias actuales, para contribuir con ello a la modernización y profesionalización de la administración pública tanto estatal como municipal, respetando el ámbito de competencia y autonomía de cada estado. A continuación, me permito citar la Gaceta del Senado del jueves 27 de abril de 2006. Atendiendo a los conceptos anteriores, México a lo largo de su historia se ha dotado de diversas leyes fundamentales que, independientemente de su vigencia, daban cuenta del dilema de una sociedad que se debatía ante una clara disyuntiva: crear la Nación manteniendo las instituciones del pasado virreinal y perpetuando la centralización del poder, o bien, formar una Unión que, reconociendo las diferencias de cada región, proporcionara nuevos elementos de vinculación. Se optó por esto último, de tal
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PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS MTRO. JOSÉ MANUEL CLAUDIO LIMA CASTILLO CONCEPTO DE MATERIALIDAD DE OPERACIONES El concepto de materialidad de operaciones tomó fuerza a partir de la reforma fiscal para el año 2014, cuando se añadió el procedimiento de presunción de inexistencia de operaciones, contemplado en el artículo 69-B del Código Fiscal de la Federación. Este procedimiento se implementó para combatir las prácticas ilegales que provocan una erosión de la base gravable y, por ende, un pago de impuestos menor al que se debería entregar En este sentido, para inhibir esta práctica ilegal adoptada por los contribuyentes, la autoridad fiscal busca dejar sin efectos los comprobantes fiscales que sustentan las deducciones indebidas. Esto trae como consecuencia la reducción de esas deducciones, el incremento de la base gravable correspondiente en el Impuesto Sobre la Renta y la imposibilidad de acreditar el Impuesto al Valor Agregado. Ahora bien, para dejar sin efectos los comprobantes mencionados, la autoridad presume en primera instancia la inexistencia de las operaciones respectivas, lo cual obliga a los contribuyentes a acreditar “la materialidad” de las mismas. Por eso se implementó el concepto de “materialidad”, para que los contribuyentes acrediten la veracidad de las operaciones facturadas. Conceptualmente, el vocablo materialidad se define como aquella cualidad de ser material o relativo a la materia física. Sin embargo, el verbo materializar se entiende como aquella acción de dar naturaleza material y sensible a un acto o acción. No existe en el orden jurídico mexicano una definición de lo que se entiende por materialidad de las operaciones, así que hablar de ésta resulta un tema confuso para los contribuyentes, ya que ninguna disposición legal tributaria establece o define en qué consiste, o la forma como ésta podría acreditarse ante la autoridad fiscal frente a la presunción de inexistencia de operaciones amparadas en los CFDI’s. Sin embargo, la materialidad de operaciones es aquel atributo que reúnen las operaciones que efectuó determinado individuo (persona física) o ente (persona moral), ya sea con sus clientes o sus proveedores, que cuentan con suficiente evidencia material y sensible para demostrar su efectiva realización, según opinión de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE MATERIALIDAD DE OPERACIONES • Afectación en las deducciones. • Afectación a los acreditamientos de impuestos. • Responsabilidad solidaria de administradores e inversionistas. • Cancelación o restricción de certificados de sellos digitales. • Afectación a las retenciones de impuestos, sobre todo en el caso de asimilados a salarios. • Opinión negativa de cumplimiento de obligaciones fiscales, que, a su vez, impide celebrar contratos de suministro de obra pública con el gobierno federal. • Rechazo de solicitudes de devolución de saldos a favor de las contribuciones federales. • Objeciones a compensaciones de impuestos. • Congelamiento de cuentas. • Determinación de créditos fiscales. • Listados definitivos en el DOF y en la página de internet del SAT. • Se considerarán como actos o contratos simulados. PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 69-B DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN De acuerdo con el Código Fiscal de la Federación, el inicio del procedimiento previsto en su artículo 69-B, relativo a la presunción de inexistencia de operaciones amparadas con CFDI’s, surge cuando la autoridad fiscal detecta que un contribuyente ha estado emitiendo dichos comprobantes sin contar con los activos, personal, infraestructura o capacidad material directa o indirectamente, para prestar los servicios o producir, comercializar o entregar los bienes, o bien, cuando estos contribuyentes no se encuentren localizados en su domicilio fiscal señalado en el Padrón del Registro Federal de Contribuyentes. Se publicará en el portal del SAT y en el DOF un listado de los contribuyentes emisores de comprobantes fiscales que no hayan desvirtuado los hechos que se les imputan. El efecto de la publicación de este listado consiste en considerar que las operaciones contenidas en los comprobantes fiscales, expedidos por el contribuyente en cuestión, no producen ni produjeron efecto fiscal alguno. Si la autoridad no notifica la resolución dentro del plazo de 50 días, quedará sin efectos la presunción de inexistencia. Las personas receptoras de los comprobantes, que hayan dado cualquier efecto fiscal a los comprobantes expedidos por un contribuyente incluido en el listado, tienen 30 días para acreditar la existencia de las operaciones o para corregir su situación fiscal. Si el contribuyente no logra desvirtuar la presunción, se tendrán como inexistentes las operaciones sin ningún efecto fiscal y se considerarán como actos o contratos simulados. También, se presumirá la inexistencia de las operaciones amparadas en los comprobantes fiscales, cuando la autoridad fiscal detecte que un contribuyente ha estado emitiendo comprobantes que soportan operaciones realizadas por otro contribuyente, durante el periodo en el cual a este último se le hayan dejado sin efectos o le haya sido restringido temporalmente el uso de los certificados de sello digital, sin que haya subsanado las irregularidades encontradas por la autoridad fiscal; o bien, emitiendo comprobantes que sustentan operaciones realizadas con los activos, personal, infraestructura o capacidad material de dicha persona.1 El anterior procedimiento se representa en el esquema de la siguiente página: 1Congreso de la Unión, Código Fiscal de la Federación [CCF]. Reformado el 12 de noviembre de 2021. México. Artículo 69-B, pp. 313-317. Recuperado de https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CFF.pdf. PROCEDIMIENTOS ALTERNOS DE OBJECIÓN A LA MATERIALIDAD DE OPERACIONES Sin embargo, existen otros procedimientos por medio de los cuales se puede objetar la existencia de las operaciones respaldadas por comprobantes fiscales digitales, como los siguientes: • Visita domiciliaria (art. 42, fracción III CFF) • Revisión de gabinete (art. 42, fracción II CFF) • Cancelación o restricción de certificados de sellos digitales (arts. 17-H y 17-H Bis CFF) • Opinión de cumplimiento de obligaciones fiscales (Regla 2.1.37 RMF, Ficha 2/CFF) • Devolución y compensación de impuestos (arts. 22 y 23 CFF) CONSTITUCIONALIDAD EN LA MATERIALIDAD DE OPERACIONES Cuando las autoridades fiscales han implementado el procedimiento aquí descrito, algunos contribuyentes han considerado que esta medida resulta inconstitucional al existir supuestas violaciones a los derechos humanos, previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM), por ejemplo: el derecho de audiencia, la libertad de trabajo,
MATERIALIDAD EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS, REDUCCIÓN DE CAPITAL Y PRÉSTAMOS XML
MATERIALIDAD EN PRESTACIÓN DE SERVICIOS, REDUCCIÓN DE CAPITAL Y PRÉSTAMOS C.P.C. PEDRO HIGUERA VELÁZQUEZ Sin pretender escribir un análisis profundo del concepto de materialidad, ya que el mismo se expuso con mayor precisión en los trabajos anteriores, quisiera hacer un breve repaso de la materialidad y su comparación con la razón de negocios. La materialidad de operaciones consiste en demostrar que efectivamente se realizó la operación a la cual el tributario intenta darle un efecto fiscal, es decir, demostrar la existencia de la misma. Por medio del ejercicio de las facultades de comprobación, la autoridad fiscal puede validar si es auténtico el procedimiento al cual el contribuyente le ha dado un efecto fiscal. De tal forma que, si el contribuyente no demuestra la materialidad de una operación, la autoridad desconocerá los efectos fiscales pretendidos por el tributario. Lo anterior como parte del ejercicio de facultades de comprobación, a que se refiere el artículo 42 del Código Fiscal de la Federación (CFF).1 Como ya se ha explicado en los trabajos anteriores, existen diversos criterios jurisdiccionales referentes a la materialidad. Además de la materialidad, cuyo propósito principal es demostrar la efectiva realización de una operación, otro elemento a considerar es la razón de negocios, misma que cada vez tiene mayor relevancia en nuestro sistema tributario. La razón de negocios es considerada una norma antiabuso; se incorporó en el año 2020 a nuestra legislación, mediante una reforma al CFF. En la exposición de motivos de dicha reforma, se expresaron distintas justificaciones para regular la razón de negocios, por ejemplo que los contribuyentes realizan actos jurídicos para configurar operaciones con el fin de obtener una posición fiscal más favorable en comparación con otros que realizan la misma operación económica; se indicó también en la exposición de motivos que este tipo de prácticas causan problemas de elusión fiscal. En este sentido, la razón de negocios se plantea particularmente en el artículo 5-A del CFF. Es una norma antiabuso; establece que la autoridad fiscal podrá presumir, salvo prueba en contrario, que no existe una razón de negocios cuando el beneficio económico cuantificable, razonablemente esperado, sea menor al beneficio fiscal. De tal forma, una operación en la cual se desconoce que existe una razón de negocios, implicará una recaracterización de la operación para efectos fiscales. El artículo 5-A menciona que existe un beneficio económico razonablemente esperado cuando las operaciones del contribuyente busquen generar ingresos, reducir costos, aumentar el valor de los bienes que sean de su propiedad, mejorar su posicionamiento en el mercado. Ahora bien, el citado artículo también señala que los actos jurídicos que carezcan de una razón de negocios y que generen un beneficio fiscal directo o indirecto, tendrán los efectos fiscales que correspondan a los que se habrían realizado para la obtención del beneficio económico razonablemente esperado por el contribuyente. La autoridad tributaria también podrá presumir, salvo prueba en contrario, que una serie de actos jurídicos carece de razón de negocios, cuando el beneficio económico razonablemente esperado pudiera alcanzarse a través de la realización de un menor número de actos jurídicos y el efecto fiscal de estos hubiera sido más gravoso. El mecanismo para presumir que no existe una razón de negocios, es mediante el ejercicio de facultades de comprobación. Un órgano colegiado valorará si existe o no razón de negocios en una operación; esto para evitar que el SAT sea el único organismo que evalué dicha circunstancia. El citado artículo define el proceso a seguir para dicha valoración. Sin embargo, desde la entrada en vigor de esta norma antiabuso, estaba pendiente la publicación de una regla miscelánea que definiera como integrar el órgano colegiado. 1 Congreso de la Unión, Código Fiscal de la Federación [CFF]. Reformado el 12 de noviembre de 2021. México. Artículo 42, pp. 90-92. Recuperado de https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/CFF.pdf. A partir del 2023, la Regla 2.1.52 de la RMF señala cómo formar ese órgano colegiado (SAT y SHCP), cuál será su funcionamiento, cómo va a votar, su configuración, etc., lo cual significa que próximamente, en determinadas auditorías y siguiendo los procesos ya establecidos, se estará valorando la razón de negocios en ciertas operaciones. Recordemos que desde el 2022 en la Ley del Impuesto sobre la Renta se agregaron nuevas disposiciones relacionadas con la razón de negocios. Por ejemplo, en materia de deducción de intereses, se estableció que tengan el tratamiento de créditos respaldados aquellas operaciones de financiamiento de las que deriven intereses a cargo de personas morales o establecimientos permanentes en el país, de residentes en el extranjero, cuando dichas operaciones carezcan de una razón de negocios. Esto implica que los mismos se podrán recaracterizar para considerarlos, para efectos fiscales, como una distribución de dividendos fictos, conforme al artículo 11 de la ley citada.2 O también, en los casos de restructuras corporativas (pongamos el caso de una enajenación de acciones a costo fiscal), cuando al ejercitar sus facultades de comprobación la autoridad determine que se carece de una razón de negocios, quedará sin efectos la autorización y se deberá pagar el impuesto respectivo por la enajenación de acciones, considerando el valor en que dichas acciones se hubieran enajenado entre partes independientes en operaciones comparables, conforme al artículo 24.3 Lo mismo ocurrirá en los casos de fusiones o escisiones que carezcan de una razón de negocios. Tendrán los efectos fiscales de una enajenación, ya que el artículo 14-B del CFF señala que en caso de que la autoridad fiscal, en el ejercicio de sus facultades de comprobación, detecte que tratándose de fusión o escisión de sociedades, éstas carecen de razón de negocios, determinará el impuesto correspondiente a la enajenación, considerando como ingreso acumulable, en su caso, la ganancia derivada de la fusión o de la escisión. 4 A partir del año 2022 —según las adiciones al artículo 42-B del CFF— cuando se trate de operaciones entre partes relacionadas, la autoridad puede determinar la simulación de actos jurídicos al ejercer sus facultades de comprobación, esto exclusivamente para efectos fiscales. En la resolución donde la autoridad determine la simulación, deberá incluir: a) la identificación del
LEVANTANDO EL VELO, VISLUMBRANDO LA VIOLENCIA VICARIA XML
LEVANTANDO EL VELO, VISLUMBRANDO LA VIOLENCIA VICARIA DR. PORFIRIO ESTEBAN VÁZQUEZ GÓMEZ «La espada de la violencia no es el equilibrio de la justicia.»Julia Ward Howe En México la violencia ha ido incrementando, en gran medida debido a la falta de atención a los diversos problemas sociales. Actualmente, la violencia vicaria se coloca como una problemática muy importante debido a que tiene como consecuencia la destrucción de una familia entera. Sin embargo, este tipo de violencia es tolerada y poco conocida. Por ello el presente ensayo pretende dar a conocer la importancia de visibilizar la violencia vicaria y se proponen diversas acciones para ayudar a mitigar y solucionar este tipo de agresiones. Para ello, este trabajo se ha dividido en tres ideas principales. En la primera parte se abordan los conceptos de violencia vicaria, intentando que el lector se introduzca y sensibilice con el tema. En la segunda parte se habla de la falta de estadísticas, que no ha permitido establecer la prevalencia e incidencia de la violencia vicaria y por lo tanto contribuye a su falta de visibilidad, también se mencionan los avances en materia legal alrededor de esta problemática. Finalmente, en los últimos párrafos se proponen diversas aсciones de visibilización de la violencia vicaria realizadas por tres agentes de cambio: el Estado, la sociedad civily las redes sociales. Puede que en ocasiones la violencia se vislumbre como algo distante, ajeno a nosotros y perteneciente a un entorno delictivo o a cierto sector poblacional. Sin embargo, aunque nos creamos alejados de ella, probablemente ya hemos sido víctimas, actores u observadores de estas conductas poco humanas. Ya sea que provengan de un desconocido durante un asalto, de las amenazas de un jefe abusivo, de una autoridad que supuestamente nos ayudaría o de un familiar que debía protegernos, la violencia es un acto común en el día a día de las y los mexicanos. Pero existe una violencia que se vislumbra aún más distante, un conjunto de actos de agresión cubiertos por el velo de la indiferencia, ignorados e inclusive negados debido a que la sociedad ha decidido tolerarlos. La violencia vicaria ejemplifica este tipo de agresiones privadas, ya que se lleva a cabo dentro del hogar. Se define como todos aquellos actos perpetuados por un abusador que violenta a las hijas o hijos de su pareja con el objetivo de maltratarla de forma indirecta. Estos actos se dan después de una separación o divorcio y permiten al abusador continuar dañando a su pareja incluso después de perder el acceso directo a ella. Bajo este tipo de violencia sufre toda la familia, las infancias padecen un daño irreparable debido a los actos de negligencia, abandono, abuso físico, verbal y/o sexual que experimentan. Además, al ser la pareja el objetivo principal, estos actos la dañan de forma permanente y en ocasiones irreversible. «El maltratador sabe que dañar o asesinar a los hijos/hijas es asegurarse de que la mujer no se recuperará jamás.»Sonia Vaccaro, 2019 Fue la psicóloga clínica forense Sonia Vaccaro la primera en acuñar el término violencia vicaria. En su definición hace referencia exclusivamente al maltrato que sufren las mujeres por parte del hombre. Sin embargo, surge la duda de si el hombre también puede ser víctima de violencia vicaria. La respuesta a esta interrogante es sí: esta forma de agresión se puede dar tanto de hombre a mujer, de mujer a hombre, de mujer a mujer y de hombre a hombre. No obstante, son pocoS los testimonios y denuncias que existen con relación a esta clase de violencia ejercida sobre un varón por una mujer. A pesar de que los hombres no están exentos de estas agresiones, la violencia vicaria se tipifica dentro de la violencia de género, esto debido al incremento en la prevalencia de esta forma de violencia contra las mujeres. … la busqué para poder verlos y no contestaba ni las llamadas telefónicas, ni los mensajes de texto. Cuando por fin lo hizo, me dijo que había una restricción por parte del juez de lo familiar para que yo no pudiera ver a mis hijos, documento que, por cierto, nunca me lo mostró»Señor R, publicado en Diario Contra Réplica, Zeferino, 2022 En México, este género de violencia es poco visibilizada. Por un lado, la sociedad indiferente e insensible contribuye a su encubrimiento al tolerarla e incluso justificarla; por otro lado, la ineficiencia de las autoridades para proceder las denuncias evita que las víctimas sean escuchadas; y finalmente la falta de leyes claras desampara a las víctimas permitiendo a los perpetradores eludir la justicia. Aunado a lo anterior, no existen encuestas oficiales dirigidas a indagar la cantidad de personas que son víctimas de violencia vicaria. Han sido las agrupaciones y organismos no gubernamentales quienes han publicado los resultados de algunas de sus encuestas. El Frente Nacional Contra la Violencia Vicaria, una agrupación dedicada a visibilizar este tipo de agresiones, en su más reciente encuesta llevada a cabo entre el 15 de marzo y el 15 de abril de 2022 en un grupo de 2,231 mujeres, estimaron que el 100% de ellas sufrió alguna forma de violencia por parte de su expareja, lo cual las motivó a denunciar la agresión; sin embargo, en el 62% de los casos, los agresores (mediante la falsificación de documentos) lograron dictámenes favorables por parte de las autoridades. En cuanto a los varones, no existen estadísticas relacionadas con este modelo de agresiones ni grupos dedicados a abordar estos temas. Esta falta de datos manifiesta una problemática importante que debe ser atendida para garantizar los derechos de las víctimas ante estos abusos. La ONU Mujeres (2018) señala la importancia de los registros cuantitativos de la violencia como medio para evidenciarla y generar políticas públicas que permitan hacerle frente y reducirla. Tanto la autoridad como la sociedad deben realizar acciones que permitan levantar el velo que yace sobre la violencia vicaria. El visibilizarla y tipificarla ayudará a combatirla y a garantizar una vida libre de violencia en las familias. La fuerza civil es un componente
LA MATERIA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE DINERO COMO HERRAMIENTA DISTINTA AL DERECHO FISCAL EN EL ASESORAMIENTO EMPRESARIAL XML
LA MATERIA DE PREVENCIÓN DE LAVADO DE DINERO COMO HERRAMIENTA DISTINTA AL DERECHO FISCAL EN EL ASESORAMIENTO EMPRESARIAL LIC. JOSÉ ESAÚ TAPIA RODRÍGUEZ, CERTIFICADO EN PLD. Es bien sabido que, desde la publicación de la LFPIORPI1 , muchas personas tomaron dicha ley como un ordenamiento de carácter fiscal e ipso facto adoptaron los principios y lineamientos que el código marca para el cumplimiento de las obligaciones e incluso para la ejecución de las notificaciones. Empero, debemos comprender que la LFPIORPI no es de ningún modo un ordenamiento de índole fiscal, que permitiría a los sujetos obligados favorecerse con las reglas previstas por el Código Fiscal de la Federación (CFF). La materia de prevención de lavado de dinero, su ley, el reglamento de la misma y las reglas de carácter general, son sui generis a la rama fiscal; contienen su propio compendio que regula a los sujetos obligados para el cumplimiento de la ley. Ahora bien, para desentrañar la diferencia entre el derecho fiscal y sus principios con la materia de PLD, nos avocaremos a la lectura del artículo 4 de la LFPIORPI, que menciona lo siguiente: Artículo 4. En lo no previsto por la presente Ley, se aplicarán, conforme a su naturaleza y de forma supletoria, las disposiciones contenidas en: I. El Código de Comercio; II. El Código Civil Federal; III. La Ley Federal de Procedimiento Administrativo; IV. La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental; y V. La Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares.2 De la transcripción del artículo anterior y de lo resaltado en particular, se llega a la conclusión de que el CFF es inaplicable a la materia de prevención de lavado de dinero, pues la LFPIORPI no nos faculta a utilizar dicho ordenamiento ni sus singularidades y principios, tal como pueden ser las notificaciones o las figuras más comúnmente utilizadas de forma errónea: la extemporaneidad y espontaneidad. * La publicación de este artículo se concibió a partir de la XXIV Jornada de Actualización Jurídica, y se relaciona con los temas estudiados por la Mtra. Edith Flores Jiménez, también ponente en aquel congreso, en su estudio “Actividades vulnerables (información y prevención) dentro del marco de la LFPIORPI”, que fue publicado en la edición 139. 1 Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de octubre de 2012 y cuya última reforma publicada en el DOF data del 20 de mayo de 2021. 2 Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión, Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (Reformada el 20 de mayo de 2021) [Énfasis añadido], en el en el Portal de la Cámara de Diputados LXV Legislatura. Recuperado de: https://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LFPIORPI_200521.pdf, p. 3. Los Tribunales Colegiados e incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación han promulgado al respecto lo siguiente: SUPLETORIEDAD DE LEYES. CUANDO SE APLICA. La supletoriedad sólo se aplica para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes. Cuando la referencia de una ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicación de la supletoria se hará en los supuestos no contemplados por la primera ley que la complementará ante posibles omisiones o para la interpretación de sus disposiciones. Por ello, la referencia a leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones. La supletoriedad expresa debe considerarse en los términos que la legislación lo establece. De esta manera, la supletoriedad en la legislación es una cuestión de aplicación para dar debida coherencia al sistema jurídico. El mecanismo de supletoriedad se observa generalmente de leyes de contenido especializados con relación a leyes de contenido general. El carácter supletorio de la ley resulta, en consecuencia, una integración, y reenvío de una ley especializada a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulación de la ley suplida; implica un principio de economía e integración legislativas para evitar la reiteración de tales principios por una parte, así como la posibilidad de consagración de los preceptos especiales en la ley suplida.3 SUPLETORIEDAD DE LAS LEYES. REQUISITOS PARA QUE OPERE. La aplicación supletoria de una ley respecto de otra procede para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integren con otras normas o principios generales contenidos en otras leyes. Así, para que opere la supletoriedad es necesario que: a) el ordenamiento legal a suplir establezca expresamente esa posibilidad, indicando la ley o normas que pueden aplicarse supletoriamente, o que un ordenamiento establezca que aplica, total o parcialmente, de manera supletoria a otros ordenamientos; b) la ley a suplir no contemple la institución o las cuestiones jurídicas que pretenden aplicarse supletoriamente o, aun estableciéndolas, no las desarrolle o las regule de manera deficiente; c) esa omisión o vacío legislativo haga necesaria la aplicación supletoria de normas para solucionar la controversia o el problema jurídico planteado, sin que sea válido atender a cuestiones jurídicas que el legislador no tuvo intención de establecer en la ley a suplir; y, d) las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate.4 A causa de lo anterior, debemos desprendernos de la idea equivocada según la cual el CFF y la LFPIORPI comparten el mismo sentido interpretativo y aplicativo de la ley, caso que de forma concreta no sucede. Se puede causar una afectación grave a los sujetos obligados si sus asesores toman como referencia las reglas del código como instrumentos para los asuntos de prevención de lavado de dinero. De tal manera que un asesor en materia de PLD debe concentrar su especialización únicamente en el compendio que rige dicha materia, sin tomar en cuenta la pauta que
LA CIUDAD DE MÉXICO EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO XML
LA CIUDAD DE MÉXICO EN EL ESTADO FEDERAL MEXICANO MTRO. ARTURO GONZÁLEZ JIMÉNEZ 1. El Distrito Federal y las entidades federativas en el sistema federal El Distrito Federal, en definición que da el Diccionario Jurídico Mexicano: Circunscripción territorial que en los Estados Federales sirve como sede o lugar de residencia de los podres federales u órganos del gobierno federal1 . Desde la creación del primer Distrito Federal o equivalente en los países que han adoptado el régimen federal, siguiendo el ejemplo de los Estados Unidos de Norteamérica, han establecido una parte especifica de su territorio para que sea asiento físico de los poderes federales; así nació el Distrito de Columbia en lo que hoy es la capital, Washington D.C. La razón de ser la expresaron los juristas Jorge Madrazo y Juan José Díaz2 , al señalar que el móvil principal de la creación del Distrito Federal es la inconveniencia de que en un territorio estuvieran juntos las jurisdicciones de órganos federales y locales pues ello sería motivo constante de conflictos; de ahí que el constituyente norteamericano decidió la creación de un ente que fuera el centro del poder federal, con su territorio y jurisdicción propia, diversa a las entidades federativas y que, por regla general, queda a cargo del presidente de la república. 2. La Ciudad de México como entidad fededrativa La reforma política que hizo convertir en un estado más al Distrito Federal y devolverle su nombre original de Ciudad de México, así como un restablecimiento de los derechos políticos plenos de sus habitantes; el ser un estado miembro de la federación, con pleno goce de facultades y atribuciones que corresponden al pacto federal. La autonomía, que es una característica básica que tienen los estados que conforman esa unión, en opinión del constitucionalista Jorge Carpizo3, se refleja en: a) Se dan su propia constitución, la cual es base y fundamento de la legislación local; b) Reforman su constitución, siguiendo los procedimientos que ella misma señala. Por su parte, Vladimiro Naranjo Mesa4 considera que la participación y la autonomía es la nota distintiva de un estado federal. Esa participación es la intervención de los estados miembros de la unión en la toma de decisiones que afectan la unidad del ente; asimismo, considera que esa autonomía que cambian al ceder su soberanía para crear la federación se refleja al mantener para sí ciertas y exclusivas facultades diversas a las reservadas de manera expresa a esta última. Bajo esa perspectiva, es claro que sobre la nueva entidad Ciudad de México, siguiendo las autorizadas opiniones de los tratadistas de cita, encontramos que: 1. Se tiene una constitución local para la Ciudad de México, que entró en vigencia el 17 de septiembre del 2018. 2. Participará como parte del poder constituyente permanente para el proceso de reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, conforme lo establece el artículo 135 de ese ordenamiento máximo, a través de su congreso legislativo, por primera vez en su historia. 1 Tomo D-H, p. 1377. 2 Idem. 3 Ibid., p. 1524. 4 Vladimiro Naranjo Mesa, Teoría constitucional e instituciones políticas, p. 291. 3. Recibirá recursos federales y aportaciones federales a los que antes de la reforma política no tenía acceso. Al respecto, se citan los siguientes criterios jurisprudenciales: Registro: 192328 Instancia: Pleno Novena Época Materia(s): Constitucional Tesis: P. /J. 8/2000 Fuente: Semanario Judicial de laFederación y su Gaceta. Tomo XI, Febrero de 2000, página 509 Tipo: Jurisprudencia APORTACIONES FEDERALES. CARACTERISTICAS. Estos fondos son de naturaleza federal y corresponden a una partida que la Federación destina para coadyuvar al fortalecimiento de los Estados y Municipios en apoyo de actividades específicas; se prevén en el Presupuesto de Egresos de la Federación, regulándose en el capítulo V de la Ley de Coordinación Fiscal, resultando independientes de los que se destinan a los Estados y Municipios por concepto de participaciones federales. Controversia constitucional 4/98. Ayuntamiento del Municipio de Puebla, Puebla y otros del mismo Estado. 10 de febrero de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy diecisiete de febrero en curso, aprobó, con el número 8/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de febrero de dos mil. Registro: 192327 Instancia: Pleno Novena Época Tipo de Tesis: Jurisprudencia Materia(s): Constitucional Tesis: P. /J. 9/2000 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo XI, Febrero de 2000, página 514 HACIENDA MUNICIPAL. LAS PARTICIPACIONES Y APORTACIONES FEDERALES FORMAN PARTE DE AQUÉLLA, PERO SÓLO LAS PRIMERAS QUEDAN COMPRENDIDAS EN EL RÉGIMEN DE LIBRE ADMINISTRACIÓN HACENDARIA. Las participaciones y aportaciones federales son recursos que ingresan a la hacienda municipal, pero únicamente las primeras quedan comprendidas dentro del régimen de libre administración hacendaria de los Municipios conforme a lo dispuesto por el artículo 115, fracción IV, inciso b), de la Constitución Federal; por su parte, las aportaciones federales no están sujetas a dicho régimen, dado que son recursos netamente federales que se rigen por disposiciones federales. Controversia constitucional 4/98. Ayuntamiento del Municipio de Puebla, Puebla y otros del mismo Estado. 10 de febrero de 2000. Unanimidad de nueve votos. Ausentes: Mariano Azuela Güitrón y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretario: Osmar Armando Cruz Quiroz. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy diecisiete de febrero en curso, aprobó, con el número 9/2000, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a diecisiete de febrero de dos mil5. 5 Semanario Judicial de la Federación. 4. Se ratifican los derechos políticos de elección de sus gobernantes (desde 1997 se elige al ejecutivo local y los representantes populares), el cual, sin embargo, no se llama Gobernador, sino Jefe de Gobierno. Si partimos de la idea de la teoría política de que el Jefe de Gobierno es la persona que encabeza la función ejecutiva de un Estado, diversa a la figura de Jefe de Estado (que en los órdenes parlamentarios del
LA ADECUADA UTILIZACIÓN DE LOS PROTOCOLOS EN LA ACTUACIÓN POLICIAL XML
LA ADECUADA UTILIZACIÓN DE LOS PROTOCOLOS EN LA ACTUACIÓN POLICIAL DR. ANTONIO ELISEO LÓPEZ ACEVEDO SUMARIO Introducción: la naturaleza jurídica de los protocolos. I Los tipos y utilidad de los protocolos para la policía. II Los protocolos nacionales relacionados con la actuación policial. a) Protocolo Nacional Primer Respondiente; b) Protocolo Nacional del Uso de la Fuerza; c) Protocolo Nacional Cadena de Custodia; d) Protocolo Nacional de Actuación Ministerial para Casos de Justicia Penal para Adolescentes; e) Protocolo Nacional de Traslados; f) Protocolo Nacional de Policía con Capacidades para Procesar el Lugar de Intervención; g) Protocolo Nacional de Actuación Seguridad en Salas h) Protocolo Nacional de Actuación Policial para la Atención de Violencia de Género contra las Mujeres en el Ámbito Familiar. Introducción: la naturaleza jurídica de los protocolos La naturaleza que tienen los protocolos para la policía consiste en que estos instrumentos jurídicos otorgan el derecho y la certeza jurídica al gobernado, para que tanto su persona como sus bienes (de cualquier tipo), así como sus posesiones sean protegidas y preservadas de cualquier acto lesivo, que vaya en su perjuicio y que, inclusive, lo pudiera generar el poder público, sin que en este acto medie un mandato escrito de autoridad competente,1 esté debidamente fundado y que motive la causa legal del procedimiento2 —esta causa legal tendría además que ser acorde a los procedimientos rutinarios, en los que se cumplan con las formalidades legales; es decir, mediante la adecuada aplicación de los instrumentos que de manera estricta están contenidos en los principios de legalidad y certeza jurídica—.3 Por todo esto, se puede considerar que un protocolo es una pauta jurídica, que le indica en este caso a la policía qué hacer y cómo actuar de forma adecuada en diferentes situaciones fácticas, con la tendencia única de lograr una disminución significativa en los actuales índices delictivos.4 Esta naturaleza jurídica protocolaria cristaliza en el derecho que le asiste y se le hace valer a toda persona, al acceder a tribunales e instancias públicas (en contraposición de la nefasta percepción que tienen muchos ciudadanos actualmente, de aquellos responsables de impartir justicia5 ) de que se le considere inocente hasta que no se establezca plena y legalmente su culpabilidad, conforme a la normatividad aplicable.6 Se le garantiza, así, la máxima eficiencia, eficacia y celeridad procedimental para el aseguramiento de sus intereses y pretensiones.7 Además, la persona libremente puede demandar si así lo desea, en ejercicio de sus derechos y así obtener la satisfacción de sus pretensiones e intereses. Así pues, una de las ideas matrices del sistema procesal penal consiste en hacer un amplio reconocimiento de los derechos y garantías de las personas, especialmente los del imputado, ya que éste es objeto de la persecución penal estatal8 ; teniendo como constante el que se le proporcione una seguridad jurídica, para que así se viva plenamente la legalidad.9 Por lo tanto, la decisión judicial siempre estará basada en el deber de razonar, fundar y motivar con toda precisión cuál es el valor que se le concedió a la colección de los elementos probatorios llevados a cabo oralmente en el juicio. 10 1 Baruch F. Delgado Carbajal y María José Bernal Ballesteros (Coordinadores), Catálogo para la calificación de violaciones a de- rechos humanos, Toluca, Comisión de Derechos Humanos del Estado de México, 2015, p. 89. 2 Ibid. p. 90. 3 Ibid. p. 80. 4 Guillermo Zepeda Lecuona, Crimen sin castigo. Procuración de justicia penal y ministerio público en México. Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 2004. p. 13. 5 Secretaría del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, “Lineamientos básicos para la construcción de leyes de mecanismos alternativos de solución de controversias penales en las entidades federativas”, Ciudad de México, 2012, p. 38. 6 Baruch F. Delgado Carbajal y María José Bernal Ballesteros (Coordinadores) op. cit. p. 90. 7 Ibid. p. 85. 8 Álex Carocca Pérez, Manual. El nuevo sistema procesal penal (tercera edición). Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2004, p. 15. Debemos advertir que todo esto parte de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública que se dio a conocer el 18 de junio del 2008 en el Diario Oficial de la Federación y contiene los principios generales del proceso penal acusatorio adversarial.11 Esto no ocurrió de forma aislada en México; al contrario, se han realizado diversas reformas en materia de justicia penal en diversos países, desde Guatemala hasta Chile, donde paulatinamente se van incorporando los derechos humanos y los estándares internacionales.12 Ahora bien, por lo que se refiere a la oralidad del sistema, su agilidad y rapidez son definitivamente los aspectos de mayor impacto, ya que las partes intervinientes se movilizan avanzando y retrocediendo con las facilidades con las que cuenta el sistema para administrar justicia, como una forma de controlar el desarrollo del trabajo realizado por los jueces, fiscales y abogados,13 lo cual le da certeza jurídica al gobernado.14 Además, se garantiza una economía, rapidez, publicidad y la no delegación de la función de juzgar y dictar sentencia.15 Se permite que los medios de comunicación pongan en conocimiento de la sociedad el avance de los casos, como un medio para transparentar el trabajo de los jueces, fiscales y abogados.16 I Los tipos y utilidad de los protocolos para la policía En nuestra sociedad, existen diversos tipos de protocolos. Entre los más comunes podemos encontrar aquellos denominados como de carácter oficial: éstos son utilizados por los servidores públicos para realizar una debida actuación en el desarrollo de sus funciones; pero también existen los de tipo social, empresarial, universitario, eclesiástico, diplomático, militar, deportivo, etc. Su utilización consiste en señalar nítidamente cómo se debe realizar una serie de actividades, para que los participantes (la policía, en este caso), tengan el menor número de errores, ya que en ellos se enuncia una serie de pasos mínimos que se deben cumplir paulatinamente para cubrir las metas requeridas y brindar un servicio con mayor empatía y calidad, lo que se logrará observar en la práctica cuando los operadores jurídicos apliquen el
RETOS Y PERSPECTIVAS PARA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA, 2023-2025 XML
RETOS Y PERSPECTIVAS PARA EL TRIBUNAL DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA, 2023-2025 DRA. ESTELA FUENTES JIMÉNEZ El 9 de enero del presente año, tuve el alto honor de ser elegida por mis compañeras y compañeros del pleno como Magistrada Presidenta del Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México. Cargo que asumí con la inalienable convicción de cumplir con las expectativas para mantener la ruta y dirección en la mejora y modernización constantes. En ese tenor, nos dimos a la tarea de diseñar un planteamiento estratégico para definir la visión y misión de nuestro órgano jurisdiccional. Para lo cual, estoy cierta, contaremos con la entusiasta participación de todos mis colegas Magistradas y Magistrados; pero también será acompañada por todas y todos los que integramos el Tribunal, ya que solo cuando la visión es compartida por los integrantes de una organización se puede implantar una nueva cultura de trabajo exitosa. Queremos apostar por un Tribunal del futuro, con plena autonomía, eficiente en sus procesos y eficaz en sus decisiones, que responda al valor máximo de la justicia. Un órgano jurisdiccional que ofrezca seguridad jurídica y, por ende, contribuya a la paz social y al desarrollo económico de nuestra ciudad; un Tribunal con prestigio social. Una impartición de justicia administrativa que se centre en el pleno desarrollo del potencial humano como sustento para el pleno progreso de la organización; en el que Magistradas, Magistrados y servidores sean el factor clave del éxito. Mismo que radica en cumplir cabalmente con nuestra función de servicio constitucionalmente asignada: la administración de justicia administrativa y buen gobierno. Función que no acepta términos medios, de tal manera que se es eficiente y eficaz o no se administra plenamente justicia: aspiramos a resolver los asuntos en los plazos de ley, respondiendo a los parámetros de desarrollo humano y contribuyendo a mejorar la calidad de vida de nuestra ciudadanía. Hasta hace unos años, la justicia administrativa en nuestro país no era tan visible, ya que se tenía la errónea creencia de que los asuntos llevados en nuestra jurisdicción se referían a materias sumamente especializadas y que poco tenían que ver con problemas reales o importantes de las personas. La justicia administrativa es un concepto sustantivo y procesal, el cual establece que la actividad de la administración pública debe orientarse a la realización o satisfacción de intereses públicos concretos, con el pleno respeto a los derechos e intereses públicos. Es la herramienta en manos del ciudadano para combatir abusos por parte de la autoridad; para lograr no solamente la interrupción de las malas actuaciones, sino también su prevención a través de las resoluciones emitidas por los órganos jurisdiccionales de la materia respecto de las controversias entre las personas y sus gobiernos. Así, actualmente la jurisdicción administrativa se concibe como la guardiana del derecho al buen gobierno, convirtiendo al Tribunal de Justicia Administrativa en una institución garante de la gobernanza democrática en la Ciudad de México. Por ello, requerimos ir más allá de una gestión meramente operativa, inmediatista, de corto plazo, que se centre en el día a día, con tendencia a la inercia sin imaginación. Estoy convencida de que construiremos juntas y juntos un Tribunal fuerte, que se sustente en una administración estratégica, proactiva, dinámica, con visión general, de mediano y largo plazo, con un enfoque integrador y que ofrezca soluciones innovadoras. Como en toda organización, en el Tribunal de Justicia Administrativa existen estructuras, procesos, tecnología, comportamientos y otros elementos de desarrollo internos y externos. De estos elementos, sin lugar a dudas el factor humano es toral, requiere líderes para el cambio a todo nivel. Los servidores públicos, todos sin excepción, formamos parte de un complejo engranaje legal que permite que cumplamos con nuestro objetivo primordial de impartir justicia sin descuidar otras áreas importantes y trascendentes para nuestros fines. El tema de austeridad ha sido uno de los principales problemas para la mejora económica de los servidores públicos, aunado a la inflación; no obstante, el Tribunal ha hecho esfuerzos importantes para dar cumplimiento en tiempo y forma a los compromisos salariales. Un mejor capital humano se construye no solo con recursos financieros, sino también con mecanismos de atención en el ambiente laboral, en la entrega de los recursos materiales necesarios para su función en forma oportuna, en la eliminación de la violencia, en la detección de necesidades personales que se deben valorar con un sentido humano. En este camino de mejora y renovación es importante contar con el apoyo, respaldo y confianza de todos nuestros servidores públicos, incluso de la participación propositiva de la representación sindical. No queremos una Presidencia que ejerza el poder y la autoridad formal, vamos a actuar con la determinación y el liderazgo que la institución demanda; para romper con anacronismos que nos divide en jefes y subordinados, Magistrados y servidores; debemos generar canales formales de comunicación, con interacciones productivas, para ser una organización que aprende y mejora constantemente, ser una institución que trascienda procedimientos y rutinas establecidos, que haga del trabajo en equipo, el eje central para cumplir las metas. La sociedad demanda juzgadoras y juzgadores con una formación integral en el derecho y sus valores, requerimos impartidores con calidad profesional y ética, requisitos sine qua non para el ejercicio independiente de nuestra función. Los tiempos actuales retan todos los días, los impartidores de justicia estamos llamados para ayudar a desterrar para siempre todo atisbo de corrupción. La justicia no puede y no debe ignorar que su misión social está por encima de circunstancias adversas. El juzgador, para ejercer plenamente su independencia, debe dominar los fundamentos de su materia. En esta tesitura, el Tribunal de Justicia Administrativa de la Ciudad de México ha caminado de manera firme y comprometida en el ámbito de sus atribuciones, en la recepción, tramitación y resoluciones de juicios en materia especializada; sin embargo, no resulta suficiente cuando el modelo anticorrupción implica acciones transversales para su eficacia. Pero con el apoyo de mis compañeras y compañeros Magistrados de la Sección y la Sala Especializada en Responsabilidades Administrativas y Derecho a la
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ENSAYO SOBRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA CIUDAD DE MÉXICO MTRO. ANDRÉS ÁNGEL AGUILERA MARTÍNEZ Introducción En el presente ensayo se pretende dar un breve análisis sobre el funcionamiento de uno de los aparatos administrativos con los que cuenta el Estado. El modelo estructural de la administración pública, como parte poseedora del mismo, es un proyecto que nace de la sociedad, a partir de obligaciones constituidas de forma colectiva que cuentan con intereses comunes, en el que existe una inclinación por un entendimiento objetivo; así mismo, su ordenamiento en general y su división interna en lo individual, colectivo o social y económico. Dicho de otra manera, la administración pública se refiere a una serie de organismos e instituciones que el gobierno, como ente operativo del Estado, aprovecha para la dirección íntegra de las demandas comunes dentro de una sociedad, con el objetivo de generar soluciones que satisfagan la exigencia social. Tiene como característica particular una actividad procedente del mismo, que está encaminada a la producción de benefactores y mejoramiento de las condiciones de la sociedad. La administración pública —en primera instancia— cuenta con naturaleza jurídica y organización conformada por organismos centralizados como: la presidencia de la república, las secretarías de Estado, los departamentos administrativos y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. También está conformada por organismos descentralizados, que, en el caso del gobierno mexicano, está compuesto por las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de finanzas y los fideicomisos conformados por la administración pública paraestatal. En segundo término, nos encontramos con un marco teórico-conceptual, en el que se despliegan definiciones concisas y planteamientos ciertos relacionados con la administración pública, así como su capacidad práctica dentro del Gobierno de México, su breve trayectoria política, procesos, acuerdos, necesidades y el complejo papel que ejerce el Estado. Además, reconocer la coexistencia de gobierno y sociedad generada por una democracia administrativa que puede suponer y aceptar conflictos, luchas, valores e intereses que se entrecruzan de forma interna en su resolución a través de mecanismos no exclusivos, sino mercantiles; una administración pública orientada a la configuración de un modelo de sociedad, sin olvidarnos de elementos de conflictividad. La administración pública La Enciclopedia Jurídica Mexicana señala: “Por administración pública se entiende, generalmente, aquella parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa. De esta manera, la administración pública puede entenderse desde dos puntos de vista: uno orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que desarrollan la función administrativa, y desde el punto de vista formal o material, según el cual debe entenderse como la actividad que desempeñan este órgano o conjunto de órganos. Con frecuencia, suele identificarse a la función administrativa, como la actividad de prestación de servicios públicos tendientes a satisfacer necesidades de la colectividad”1 . El Gobierno de la Ciudad de México es el conjunto de instituciones políticas y administrativas que rigen la capital mexicana, conforme a lo establecido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y por las demás disposiciones legales aplicables emitidas por el Congreso de la Unión y el Congreso de la Ciudad de México. De conformidad con el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública de la Ciudad de México: Administración Pública. Al conjunto de dependencias, órganos y entidades que componen la Administración Pública Centralizada y la Paraestatal de la Ciudad de México2. Clasificación de la administración pública Al igual que en derecho administrativo, como en otras ramas jurídicas, la administración pública establece una clasificación: a) Activa (doctrina francesa): funciona dependiendo del Poder Ejecutivo y conforme a la competencia que le señale el orden jurídico. b) Contenciosa: supone la existencia de tribunales administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los particulares por actos de aquel. c) Directa: es la que se ejerce por los órganos centralizados y empresas de participación estatal u otras constituciones. d) Indirecta: es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de participación estatal u otras constituciones. e) Niveles del mando: Federal, Estatal y Municipal. f) Tipo de organización: centralizada, desconcentrada, descentralizada, empresas estatales y sociedades mercantiles del Estado3 Funcionalidad y organización administrativa La forma en que se estructura la administración pública tiene como objetivo principal la ejecución de manera eficiente de la función dependiente del Estado; pues es necesaria y de gran importancia la presencia de una organización administrativa, ya que sin esta los resultados positivos serían inalcanzables. Por lo tanto, esta organización administrativa está constituida por diversas formas, sobresaliendo la concentración, la desconcentración, la descentralización y la centralización administrativas. Como concentración administrativa entendemos que el poder recae en un solo órgano, el superior, y todos los subordinados, sin importar jerarquías, tienen el deber de obedecer todas las instrucciones emanadas de ese órgano central. Así mismo, la desconcentración administrativa divide el ejercicio de las facultades decisorias de la administración pública, que asigna a órganos inferiores de la misma, lo que implica una transferencia inter-orgánica de un órgano superior a otro inferior. Por consiguiente, las características del órgano desconcentrado son inserciones en la administración pública centralizada, que forman parte de la estructura orgánica de una secretaría de Estado, de la que si depende jerárquicamente, carece de personalidad jurídica; tiene asignado un conjunto de bienes patrimoniales determinados, tiene facultad decisoria en determinada materia o territorio en la prestación de algún servicio público especifico y es creado mediante leyes del congreso o por acto del poder ejecutivo. La descentralización administrativa significa tanto para la acción como el efecto de descentralizar para transferir a diversas corporaciones u oficios parte de la autoridad que antes ejercía el órgano supremo del Estado. 2 http://www.aldf.gob.mx/archivo-4cdbf769a82837d29bebc34b48413ec.pdf. 3 Claudia Gamboa Montejano, “Estudio Teórico-Doctrinal, de Antecedentes Constitucionales, Derecho Comparado, e Iniciativas presentadas que proponen reformar los artículos 90, 91 y 92 Constitucionales, en la LIX y LX Legislatura” (http://www.diputados.gob.mx/sedia/sia/spi/SPI-ISS-11-07.pdf). Debido a su carácter de sede de los poderes de la Unión, la Ciudad
EL NEOLIBERALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO XML
EL NEOLIBERALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN MÉXICO DR. JOAN FREDEN MENDOZA GONZÁLEZ El presente trabajo tiene como propósito exponer mi opinión respecto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos en México, a partir de una visión totalmente económica. A mi manera de entender y como lo advierto, en la actualidad los derechos humanos no son más que el reflejo de las necesidades e imposiciones de los detentadores del capital mundial, las cuales se disfrazan de prerrogativas inherentes al ser humano. Pareciera que mi afirmación es por demás descabellada; para los puristas tal vez así sea. Sin embargo, a lo largo de este trabajo trataré o, mejor dicho, pretenderé demostrar que la concepción actual de los derechos humanos no es más que un reflejo de la doctrina o tesis neoliberal que surgió a partir de mediados del siglo XX. De ese modo, y para poder llegar a explicar mi hipótesis, es necesario que haga especial énfasis en el origen de los derechos humanos. Diversos tratadistas han expuesto que los derechos humanos no son un concepto moderno, sino que aquéllos se han visto plasmados en diversos documentos a lo largo de la historia de la humanidad. Tal es el caso de las referencias bíblicas que precisan: “debe dársele agua y pan al necesitado” o “cobijo al desamparado”, alusiones que ponen de manifiesto que los derechos humanos son y han sido una llamada a las necesidades más básicas y elementales de todo ser humano. En efecto, contrario a lo que pretenden los doctrinarios expertos en materia de derechos humanos, éstos no son una “moda” o una “novedad”, al contrario, siempre han estado en constante mención y a la sombra de la humanidad. Ahora bien, respecto a la idea que surge en este incipiente crítico del derecho, es importante recalcar que la noción del liberalismo surgió a partir de las ideas filosófico-económicas que en su momento expusieron David Ricardo, John Locke y Adam Smith, en donde su tesis central fue una política económica de libre mercado. Libre mercado en donde el Estado no debería tener ningún tipo de injerencia en las relaciones económicas o comerciales que surgieran entre sus ciudadanos o sus iguales, entrometiéndose únicamente en aspectos netamente necesarios –es aquí donde se surge la idea de la mano invisible de la que tanto habló Smith–. Su Enquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations1 (Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones), publicada en 1776, es sin lugar a dudas su obra cúspide y en la que se sentaron las bases del modelo económico liberal de libre mercado, en donde de manera toral puedo afirmar que la tesis de Adam Smith parte de la idea de que el Estado debe ser un mero observador de todo proceso económico. Ese ente político no debe tener ningún tipo de injerencia o intromisión, pues de lo contrario, las condiciones de mercado y las variables económicas se afectarían de modo tal que el crecimiento monetario se vería afectado. Uno de los razonamientos más enigmáticos y que pudiera ejemplificar el pensamiento de Adam Smith es el siguiente: El poder y la riqueza aparecen entonces como son en realidad: unas máquinas enormes y laboriosas preparadas para producir unas insignificantes conveniencias para el cuerpo…Si consideramos la satisfacción auténtica que todas estas cosas pueden proporcionar, por sí mismas e independientemente del orden dispuesto para producirla, siempre nos parecerá en sumo grado desdeñable e insignificante.2 1 Adam Smith, Investigación sobre la naturaleza y causas de la riqueza de las naciones, Ciudad de México, Fondo de Cultura Económica, 2015. Doctrina que llevada a la práctica propició y generó que los sujetos que tenían los medios de producción y el capital a su alcance pudieran acumular gran cantidad de dinero, de modo que con el paso del tiempo se convertirían en los verdaderos detentadores del poder y, por qué no decirlo, en los dueños del mundo que concebimos en la actualidad. En consecuencia, tal y como refieren los grandes economistas, sus teorías deben mutar, siendo así que en la década de 1970 surgió la doctrina del neoliberalismo, impulsada por John Maynard Keynes, Friedrich August von Hayek y Milton Friedman, hijos pródigos de la Escuela de Chicago y vulgarmente llamados los mentores o padres de los Chicago Boys. Esta teoría neoliberal es aún más radical que el liberalismo, pues el Estado adolece de todo tipo de participación, y el mercado se abre total y brutalmente a las personas físicas o morales que tengan el capital suficiente para poder invertir en las ramas económicas en donde el Gobierno mismo debería ser el rector. John Maynard Keynes fue el primero que aceptó y precisó que el modelo capitalista estaba en un período de crisis, y que para salir de ella resultaba necesario implementar medidas económicas activas por parte del Estado. Sin embargo, de manera previa a esa afirmación, estimó necesario reestablecer las bases de los conceptos económicos básicos de la teoría clásica. Así, consideró que las ventajas de la libre empresa y el libre mercado a ultranza no se obtienen del mundo fáctico, o de la realidad. En consecuencia, los verdaderos problemas que expresó Keynes, son los siguientes: 1) Cuando las unidades eficientes de producción son grandes en relación con las unidades de consumo. 2) Cuando los gastos generales o costos comunes están presentes. 3) Cuando las economías internas tienden a la agregación de la producción. 4) Cuando el tiempo necesario para el ajuste es largo. 5) Cuando la ignorancia prevalece sobre el conocimiento y 6) Cuando los monopolios y las concentraciones interfieren en la igualdad de la negociación, dejan para un estadio posterior su análisis de los hechos reales.3 Por su parte, Milton Friedman en su obra intitulada Libertad de elegir expone un sinnúmero de razonamientos en torno a la sociedad y la economía, por ejemplo: La libertad económica es un requisito esencial de la libertad política. Al permitir que las personas cooperen entre sí sin la coacción de un centro decisorio, la libertad